La heterosexualidad como norma en la jurisprudencia del TC

Instagis: el “gran hermano” de las campañas políticas financiado por Corfo

Al tener precargado el padrón electoral, [es posible] descubrir la concentración de votantes, su caracterización socioeconómica y tendencia política, para desarrollar un trabajo territorial eficiente dentro de su comuna”.

Para un aspirante a concejal, alcalde, parlamentario o incluso para un candidato a presidente, conocer la ubicación y tendencia política de un grupo de votantes meses antes de una elección puede transformarse en una poderosa arma de campaña.

Instagis, tal como promueve en su página web, ofrece eso y más. Su negocio consiste en cruzar distintas bases de datos con información de usuarios en redes sociales para predecir patrones de comportamiento, de consumo e incluso preferencias políticas. Así, cada vez que usted interactúa en su cuenta de Facebook, Twitter o Instagram, uno de los “robots” de Instagis puede monitorear ese contenido para luego cruzar la información con su RUT y domicilio, aunque estos últimos son datos personales que debiesen estar protegidos, pero los vacíos legales hacen que en la práctica no sea así. El resultado: un mapa georreferenciado con información respecto de cuáles son, por ejemplo, sus inclinaciones políticas, dónde se concentran los delitos en una comuna determinada o si es o no usted un fanático de las pizzas o el sushi.

Quiénes son y dónde viven los adherentes, detractores e indecisos de un candidato que aspira a un cargo público en un distrito determinado, es vital para saber qué y cuántas puertas tocar o qué mensajes enviarles por redes sociales.

Más de una docena de municipios liderados por alcaldes de distintos sectores de la política han utilizado el software de Instagis para gestionar a través de mapas georreferenciados sus planes de seguridad ciudadana o desarrollo comunitario, pero es en el ámbito electoral y de la mano principalmente de candidatos de Chile Vamos donde la empresa ha alcanzado notoriedad.

INSTAGIS FOTOSHOPS
“Sabemos el qué sobre el quién… en todas partes” (Fuente: Instagis)

Instagis, que ha recibido en dos oportunidades inyecciones de dineros de Corfo –poco más de $1.400 millones en total–, fue desde las primarias de julio del año pasado pieza clave en la estrategia de campaña del comando del presidente electo Sebastián Piñera. También fue utilizada por varios candidatos de Renovación Nacional (RN) y la UDI electos en las municipales 2016 y parlamentarias 2017. Aunque hay quienes no le atribuyen un papel determinante en los resultados electorales, lo cierto es que tras firmar contrato con Instagis, RN se transformó en el partido más votado de Chile en las municipales de 2016. Y ocho de los diez candidatos de Chile Vamos a alcalde o concejal que utilizaron el software de la empresa en esa misma elección, salieron triunfadores.

El contrato de RN con Instagis se firmó en septiembre de 2016 con el objetivo de perfilar a los “votantes de las comunas objetivo del cliente”. En ese documento se detalla que la empresa monitoreará distintas “fan pages” de Facebook donde se publiquen contenidos políticos y “donde los usuarios que las siguen realizan interacciones públicas que revelan sus tendencias”, para luego cruzar los nombres de esas personas con los del padrón electoral “obteniendo el RUT de los fans para cruzarlos con otras capas de información pública”.

Expertos consultados por CIPER, señalan que la “fórmula” ofrecida a RN por Instagis –que es solo una de una docena de empresas que comercializa ese tipo de servicios en Chile– transita por una delgada línea que aprovecha los forados de una normativa (Ley 19.628 “Sobre protección de la vida privada”), que desde su promulgación en 1999 “estuvo más orientada a regular el negocio del tráfico de datos personales, antes que a proteger los derechos fundamentales de las personas”, señala Pablo Viollier, miembro de la fundación Derechos Digitales de América Latina.

Lo más llamativo de este contrato es que Instagis le ofreció un “precio preferencial” a RN ($18 millones) bajo condición de que la empresa pudiese conservar los resultados de ese trabajo, los que “podrá comercializar sin restricción para los fines que estime conveniente”.

Viollier advierte que en el caso de esa cláusula se podría configurar una vulneración a la privacidad de las personas: “Aquí se está autorizando la venta de propaganda política y eso pasa por un tratamiento indebido de los datos personales de los ciudadanos”, indica el especialista. Viollier agrega que la tendencia política de una persona es una información considerada en la legislación como “dato sensible” y que eso choca directamente con la prerrogativa contemplada en la misma ley sobre fuentes accesibles al público, una excepción que abre la puerta para que prácticamente todo dato personal que circule en la web sea susceptible de ser utilizado por terceros.

En el caso de obtener datos que permitan perfilar las preferencias políticas, el experto señala que “es discutible si se aplica la excepción de fuente accesible al público, porque la inclinación política de una persona puede ser considerada un dato personal sensible, y en ese caso se requiere de la autorización del titular o habilitación legal. Es algo que tendrían que resolver los tribunales porque está sujeto a interpretación”.

instagis_n4YCrFySocios de Instagis han reconocido en entrevistas que uno de los insumos más valiosos para alimentar sus sistemas de predicción territorial son las bases de datos que les entregan sus propios clientes. Un punto que podría resultar delicado si se toma en cuenta que la empresa trabaja con más de una docena de municipios a lo largo de Chile y que ha obtenido contratos con organismos públicos como el Servicio Electoral (Servel); el sistema de Compras Públicas y el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (Senda).

Desde su creación en enero de 2013, Instagis ha tenido un ascenso prometedor. En junio de 2013 se convirtió en el segundo proyecto nacional en ser admitido en el grupo 500 Startups, una prestigiosa aceleradora de negocios de Silicon Valley, la meca del emprendimiento tecnológico en California. Con oficinas en Santiago y San Francisco, Instagis es administrada a través de una sociedad matriz –Instagis Inc.– que de acuerdo a la indagación de CIPER está registrada en Delaware (Estados Unidos), estado que en la práctica opera como paraíso fiscal.

Parte importante del explosivo crecimiento de la empresa en Chile y en el extranjero –tiene clientes en Brasil, Centroamérica y Estados Unidos– se debe a una cuantiosa inyección de capital con dineros del Estado. Fue en diciembre de 2015 cuando recibió $1.396 millones de manos de Genesis Ventures, una administradora de capital de riesgo a la que en mayo de 2013 Corfo le abrió una línea de crédito por UF 306 mil ($7.020 millones) para invertirlos en proyectos innovadores con potencial de crecimiento (ver recuadro).

La consultora Genesis arrastra un pasado polémico. Genesis Ventures es la sociedad encargada de administrar los fondos para capital de riesgo de su matriz Genesis Partners, empresa en cuya propiedad y administración participó el ex subsecretario de Minería Pablo Wagner y de la que recibió pagos por medio de boletas falsas (entregadas por su cuñada Carolina de la Cerda) por $24 millones mientras cumplía labores como funcionario público.

Tras su forzada salida del gobierno, luego de que quedara al descubierto su rol protagónico en las irregularidades que derivaron en la invalidación de la primera licitación del litio, Wagner regresó en 2013 (y hasta 2014) a Genesis en calidad de socio y director. En ese periodo recibió otros $31,5 millones por la misma vía, es decir, a través de boletas de su cuñada, tal como declaró De la Cerda ante el Servicio de Impuestos Internos (SII) (ver reportaje de CIPER).

DE SANTIAGO A DELAWARE

Hasta abril de 2016, la empresa Instagis fue controlada por la sociedad El Postino S.A., creada en febrero de 2005 por el ingeniero comercial Julián García Núñez y en cuya constitución participaron otras dos sociedades ligadas al también ingeniero comercial Fernando Ovalle Vial y al diputado electo por el Distrito 10 Jorge Alessandri Vergara (UDI), hermano del alcalde de Santiago, Felipe Alessandri.

Jorge Alessandri –quien utilizó el software de Instagis para su campaña a diputado– no es un advenedizo en la política. Entre 2010 y 2014 se desempeñó como director de Programación del ex presidente Sebastián Piñera y también como concejal de la Municipalidad de Santiago (2008-2012). Jorge Alessandri –quien creó una empresa de seguridad en 1999 con ex comandos del Ejército– señaló a CIPER que su participación en la sociedad El Postino terminó “años antes” de la creación de Instagis en enero de 2013.

delaware (1)En noviembre de 2015, a menos de dos años de su creación, Instagis aumentó su capital de $5 millones a $708 millones. Seis meses más tarde, en mayo de 2016, el capital se duplicó alcanzando los $1.410 millones. Detrás de ambas capitalizaciones estuvo la sociedad Instagis Inc., creada en septiembre de 2013 y radicada en Delaware, tal como muestran los registros a los que CIPER accedió.

Delaware es un destino apetecido por startups internacionales con planes de expansión en Estados Unidos, especialmente a la hora de ejecutar rondas de levantamiento de fondos para financiamiento y desarrollo. Ese estado ofrece a inversores que quieran colocar su capital de riesgo en este tipo de emprendimientos, procedimientos simplificados que hacen expedito el proceso de inversión. Cuenta además con una corte especial dedicada a resolver disputas corporativas.

Pero Delaware tiene otra cara dada por las exenciones tributarias que ofrece a las empresas que allí registran su domicilio fiscal –no hay impuestos a los activos intangibles, como la propiedad intelectual, ni tampoco a las ganancias generadas fuera del territorio–, por sus opacas leyes y el secretismo con el que protege la identidad y los pactos entre los accionistas de esas empresas. De hecho, el estado no exige que se informe sobre los nombres de los dueños de las sociedades que allí se constituyen. Ello explicaría por qué, por ejemplo, los documentos de inscripción de Instagis Inc. revisados por CIPER no muestren quién o quiénes están detrás de esa sociedad (ver documento).

Que Delaware no sea considerado formalmente un paraíso fiscal  y que en la práctica opere abiertamente como tal, ha sido el gancho idóneo para las más de un millón de sociedades y/o empresas que se han instalado en esa jurisdicción. En Delaware, así como sucede con la mayoría de los paraísos fiscales del mundo, el número de sociedades allí registradas supera al de residentes.

Para Instagis, que recibió una cuantiosa inyección de dinero del Estado chileno, esa ambigüedad también ha resultado cómoda. Y esto porque en el reglamento del programa de Corfo que aportó los casi $1.400 millones a Instagis (a través de la administradora Genesis Ventures)  en diciembre de 2015 se instruye explícitamente que “las sociedades extranjeras en que invierta el fondo, directa o indirectamente, no podrán estar domiciliadas ni ser residentes de países o territorios que sean considerados como paraísos fiscales o regímenes preferenciales nocivos”.

En rigor, Instagis cumple con la letra de la norma, pues pese a sus beneficios tributarios y al secreto que pesa sobre la identidad de los beneficiarios de las sociedades allí inscritas, Delaware no es considerado paraíso fiscal o régimen tributario preferencial por la autoridad tributaria chilena.

El 20 de abril de 2016, Instagis Inc. –laque físicamente opera en San Francisco (California) y Santiago– tomó formalmente control de su subsidiaria chilena Instagis SpA, reemplazando a El Postino como socio administrador de esa sociedad.

EL “GRAN HERMANO” DE RN

La noche del 23 de octubre de 2016 marcó una jornada histórica para Renovación Nacional (RN). El resultado de las elecciones municipales de ese domingo dejó a RN como el partido más votado de Chile –poco más de 800 mil votos–, con 47 alcaldes y casi 450 concejales electos. Alimentaron los festejos varias victorias en municipios estratégicos, como la de Felipe Alessandri en Santiago o la de Daniel Agusto en Calama, enclave de la centro izquierda desde 1992.

Mario Desbordes.
Mario Desbordes

Tras las elecciones, la mesa directiva de la tienda de Antonio Varas salió fortalecida. Al día siguiente algunos medios informaron que la dirección del partido presidida por Cristián Monckeberg iría a la reelección y que incluso se evaluaba que el secretario general de RN, Mario Desbordes, encabezara la lista como presidente (ver artículo). Aunque eso no ocurrió, Desbordes, uno de los principales estrategas de la campaña que llevó al partido a su peak electoral, sumó galones.

Parte del éxito de RN está vinculado a un contrato firmado por el propio Desbordes, en representación de Renovación Nacional, el 5 de septiembre de 2016 con Instagis. El objetivo: perfilar votantes en comunas con candidatos a alcalde y concejal del partido para planificar acciones en terreno (como puerta a puerta), barridos telefónicos y campañas digitales ultra segmentadas.

En concreto, Instagis ofreció a RN un mapa de votantes, con “la dirección y comuna de las personas según padrón auditado 2016”; su “probabilidad de preferencias políticas” y el “GSE (Grupo Socioeconómico) para todos aquellos miembros que, según información pública disponible, residan en una manzana que haya sido censada el 2002”.

–Ocupamos intensamente la herramienta de Instagis en las municipales de 2016. A través de Facebook, por ejemplo, se perfilan a los electores de una comuna determinada y se detectan cuáles son abiertamente de derecha, de centro o de izquierda, y cuáles son neutros. Con eso trabajamos un mensaje específico para los de derecha, otro para los neutros, no molesto ni pierdo tiempo con los de izquierda, y si tengo los recursos puedo traducir eso en un trabajo de campo también aplicado con las mismas lógicas –señaló a CIPER el secretario general de RN, Mario Desbordes.

Al enviar publicidad digital o tocar puertas de hogares estratégicamente seleccionados, los encargados del despliegue territorial del partido de centro derecha no se enfrentarían a completos desconocidos. Instagis ofreció individualizarlos por RUT, segmento socioeconómico y grado de adherencia política a los candidatos (a alcalde y/o concejal) que se postulaban en su comuna. A las capas de información recogidas a partir de distintas bases de datos –públicas y del propio partido– Instagis agregó las interacciones con contenido político de esos mismos individuos en Facebook.

Por esa base de datos electoral, Renovación Nacional pagó $18 millones. Un “precio preferencial”, tal como se estipula en el contrato, que significó que RN aceptara como condición base de la oferta que Instagis pudiera guardar “una copia de las probabilidades ajustadas que podrá comercializar sin restricción para los fines que estime conveniente” (ver contrato).

1840917En concreto, carta blanca para vender datos personales como el RUT, domicilio y la tendencia política –este último calificado en la ley como “dato sensible”– de cientos o miles de ciudadanos que fueron perfilados al detalle y sin saberlo, a quienes quieran comprar esa información con fines que nadie conoce.

Para el experto de la fundación Derechos Digitales de América Latina, Pablo Viollier, esa cláusula contractual refleja lo débil de la legislación chilena sobre protección de la vida privada y lo retrasada que está en relación a los estándares internacionales como los que rigen en la mayoría de los países de la OCDE.

–La Ley 19.628 no busca proteger a los individuos del tratamiento que hacen terceros de sus datos, sino regular el mercado de tratamiento de datos personales. No existen sanciones efectivas por vulnerar la norma; no se regula el flujo transfronterizo de los datos personales, ni el uso que se hace de datos para marketing directo sin autorización del titular. Tampoco existe una autoridad pública de control que fiscalice –señala Viollier.

La ineficacia de la ley a la hora de proteger derechos básicos de los ciudadanos sobre todo en lo que respecta a aquellos datos que la normativa define como “sensibles” –aquellos que refieren a características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad como sus creencias, convicciones religiosas y opiniones políticas– tiene una explicación.

Especialistas apuntan al agresivo y exitoso lobby que desplegó a fines de los ’90 la industria del marketing durante la tramitación de la norma. “La ley chilena sobre protección de datos personales fue redactada a instancias de la asesoría de los grupos y empresas interesadas en asegurar el lucrativo negocio que constituye el procesamiento de datos personales, lo que se sumó a la ignorancia inexcusable de los parlamentarios (…).  Nos referimos a la empresa DICOM; a la Asociación de Marketing Directo de Chile; a la Cámara de Comercio de Santiago y a la Cámara Nacional de Comercio de Chile”, expuso el abogado chileno Renato Jijena en el Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, realizado en Monterrey (México) en octubre de 2010.

INTELIGENCIA ELECTORAL

Mario Desbordes no fue el único que solicitó los servicios de Instagis en Renovación Nacional para apuntalar la carrera municipal de 2016. En las planillas de gasto electoral del Servel figuran contratando los servicios de la empresa de software territorial tres candidatos a alcalde, todos electos, de la misma colectividad: Felipe Alessandri (Santiago), Raúl Torrealba (Vitacura) y Felipe Guevara (Lo Barnechea).

Además de RN, Instagis también se granjeó clientes entre candidatos de la UDI y algunos independientes adscritos al pacto Chile Vamos. Joaquín Lavín invirtió $4,5 millones en el arriendo del software para su exitosa campaña en Las Condes. Cathy Barriga, nuera de Lavín, y José Manuel Palacios también acudieron a Instagis en las campañas con las que ganaron las alcaldías de Maipú y La Reina, respectivamente. Quien también contrató los servicios de la empresa que provee de inteligencia electoral fue el ex subsecretario de Prevención del Delito del gobierno de Sebastián Piñera, Cristóbal Lira, que resultó electo concejal por Lo Barnechea.

alcaldes y piñera
Felipe Alessandri, Sebastián Piñera, Joaquín Lavín y Raúl Torrealba han contratado servicios con Instagis para campañas políticas. Evelyn Matthei lo hizo para reforzar la gestión municipal en materia de seguridad ciudadana.

La performance de Instagis en las municipales de 2016 fue prácticamente redonda. Solo dos candidatos que contrataron sus servicios, Cristian van Rysselberghe (Concepción) y Juan Francisco Galli (candidato a concejal por Vitacura), no lograron su cometido. De cara a 2017, Instagis sería número puesto en la centro derecha para las parlamentarias y presidenciales.

Para las elecciones de noviembre pasado, por ejemplo, la UDI puso a disposición de sus candidatos al parlamento y a CORE, el software de Instagis con datos georreferenciados de los electores de todos los distritos del país. En estas presidenciales, la herramienta de la empresa radicada en Delaware fue utilizada desde muy temprano por el comando de Sebastián Piñera.

El registro de gasto electoral del Servel indica que para las primarias presidenciales de Chile Vamos, Piñera desembolsó al menos $20 millones por el arriendo de la licencia del software de Instagis. La misma herramienta sirvió de insumo para el desarrollo de distintas estrategias desplegadas post primarias por el comando del abanderado de la centro derecha.

Tal como informó La Tercera, con la herramienta de Instagis se logró clasificar a los posibles votantes en “piñeristas”, “indecisos” y “perdidos” y a cada segmento se les envió mensajes específicos para reforzar, inclinar o dar vuelta su postura. Los mapas de georreferenciación de votantes de Instagis también habrían servido como insumo para orientar los barridos masivos en hogares –cerca de 150 “puerta a puerta” diarios– que hicieron brigadistas del comando de Piñera en la segunda vuelta para conquistar votos.

¿Cuánto influyó el software de predicción electoral en la aplastante victoria de Sebastián Piñera en segunda vuelta? Difícil saberlo. Lo concreto, es que los análisis post elecciones sugieren que Piñera no solo aseguró los votos obtenidos de todo su sector en primera vuelta, también que su campaña fue efectiva en movilizar a nuevos votantes (350 mil nuevos sufragios válidamente emitidos) y también en sustraer una significativa cantidad de electores de la Democracia Cristiana y en menor medida de candidatos de la izquierda.

Los datos proporcionados por Instagis no solo fueron importantes en el diseño del despliegue territorial de la centro derecha en las elecciones de 2016 y 2017. Tanto en las municipales de 2016, como en las parlamentarias pasadas, sirvieron también como insumo para el desarrollo de la campaña de marketing digital que llevaron adelante candidatos de Chile Vamos y en particular de Renovación Nacional.

El mismo día que el partido liderado por Cristián Monckeberg firmó contrato con Instagis (5 de septiembre de 2016), su secretario general, Mario Desbordes, contrató los servicios de Pablo Matamoros, socio de Magdalena Piñera (hija de presidente electo Sebastián Piñera) en la empresa de marketing digital Amna. Matamoros ya había participado como encargado digital de la campaña de Piñera en 2009 y fue asesor digital de La Moneda bajo el mandato del hoy presidente electo.

Los resultados del 19 de noviembre pasado dejaron nuevamente a RN como el partido más votado con seis senadores y 36 diputados electos. Al día siguiente, Matamoros partió a dar charlas a España donde fue presentado como el “arquitecto de la campaña ganadora de Chile”. El organizador de una de las presentaciones que hizo Matamoros en Madrid publicó en Twitter tras el evento: “Lo más curioso de la charla de ayer de Pablo Matamoros fue comprobar que Chile nos ha adelantado como país en conocimiento y aplicación de estrategias de big data e hipersegmentación y que los partidos de allá gastan más en publicidad online. Y les funciona”.

facebus–Lo que hizo Instagis en estos dos años de campaña fue entregarnos audiencias segmentadas para Facebook, para que nosotros pudiésemos incluir o excluir audiencias y ejecutar inversiones en esa plataforma. Gente más de derecha, gente más de izquierda o, por ejemplo, gente que le gusta Sebastián Piñera o el deporte, con esa información puedes gestionar distintos planes de inversión –dijo Pablo Matamoros a CIPER.

Matamoros, quien actuó como contraparte de Instagis en RN, indicó que la empresa fue una pieza más de un engranaje mucho más complejo en la exitosa gestión de la campaña digital del partido.

Mario Desbordes reconoce que el software de Instagis pudo ser importante en el éxito de las municipales de 2016, aunque señala que para las parlamentarias de noviembre no habría resultado “decisivo”.

–Fue una herramienta más. En el partido instalamos un grupo de personas encabezada por Pablo Matamoros que complementó, por decirlo de alguna manera, el trabajo de Instagis. Pablo era su contraparte técnica y además de manejar los vínculos con otras empresas, como Facebook o Google, en aquellos lugares donde Instagis no tenía suficiente densidad como para influir en el resultado de la elección, él y su equipo fueron construyendo un perfilamiento de votantes –señaló Desbordes, quien agregó que este tipo de herramientas de georreferenciación y segmentación de audiencias no tienen mayor incidencia en una campaña “si es que antes no se arma una buena lista de candidatos y no se negocian bien los cupos[parlamentarios]”.

PAN CALIENTE

Si en el nicho de las campañas políticas Instagis ha logrado éxito, es en el negocio de la seguridad donde la empresa ha obtenido rentabilidad. Instagis ha vendido programas para la gestión de “seguridad ciudadana” a varios municipios de la Región Metropolitana entre los que se cuentan Las Condes, Santiago, Providencia, Maipú y Ñuñoa.

El desarrollo del software de seguridad ciudadana de Instagis también contó con el aporte de Corfo, a través de Innova Chile. En noviembre de 2015 Instagis recibió $35,5 millones para sumar a un ingeniero informático a su equipo y así “crear un modelo de predicción territorial capaz de anticiparse a los acontecimientos delictuales que acontecen diariamente en el territorio”, tal como se lee en documentos de Corfo que CIPER tuvo a la vista.

Esos mismos documentos registran el avance del proyecto y dan cuenta de las dificultades que tuvo Instagis para alcanzar los objetivos inicialmente planteados. Parte de ellas se debieron al retraso en la obtención de datos delictivos de Carabineros, lo que los obligó a recurrir a otras fuentes de información. El modelo tuvo que ser testeado con datos de la ciudad de San Francisco (California). Producto de esas dificultades Instagis reportó haber desarrollado “trabajos complementarios” en el área de seguridad. Uno de ellos fue el Mapa del Delito, una plataforma web con data delictual a disposición de la ciudadanía y que utiliza información disponible en la página web de distintas comisarías de Carabineros.

La web Mapa del Delito fue lanzada en enero de 2016 de la mano de la Asociación de Municipalidades (Amuch) presidida entonces por el alcalde de Colina, Mario Olavarría (UDI), quien actualmente enfrenta acusaciones de fraude al Fisco en el llamado Caso Basura.  En el lanzamiento de la plataforma, Olavarría señaló: “Este mapa que es práctico y sencillo de utilizar, nos muestra la realidad de la delincuencia a nivel local, en cada comuna y contribuye a tomar mejores decisiones” (ver aquí).

4e1c2e_d8e3926a615942c1bf193f0b9960b261_mv2 (1)

A poco menos de dos años de su lanzamiento, la plataforma Mapa del Delito está caída (aunque no estaba comprometida en el proyecto original presentado a Corfo). El 10 de octubre pasado Corfo aprobó el cierre del proyecto de Instagis, estableciendo que en “términos conceptuales” se había logrado ejecutar el 100% de las actividades y gastos, así como alcanzar el 100% de los objetivos y resultados”.

En ese mismo documento, se reportó que entre agosto de 2016 y agosto de 2017 las ventas de Instagis “se incrementaron en un 160%, producto del aporte del proyecto”.

Instagis también cuenta con otra plataforma de gestión territorial llamada “Civic Brain”, para que los municipios puedan comunicarse de forma segmentada con los habitantes de la comuna. Providencia, Zapallar, Coquimbo, Santiago y Lo Barnechea ya cuentan con ese software.

Son cerca de 15 los municipios –liderados por alcaldes de distintos sectores políticos– los que en los últimos dos años han contratado servicios con Instagis. También lo han hecho organismos públicos como el Servicio Electoral (Servel); el sistema de Compras Públicas, el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (Senda) y la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (Junaeb).

Entre 2015 y 2016, Instagis registra ventas en el portal Mercado Público por más de US$1 millón ($620 millones al cambio actual).

Desde el Congreso también se han requerido los servicios de la empresa. El diputado Gonzalo Fuenzalida (RN), quien integra la Comisión de Seguridad de la Cámara, pagó $4,1 millones porestudios sobre “Delitos en Chile”. Lo hizo con dineros de las asignaciones que mensualmente se destinan a los diputados para costear informes elaborados por asesores externos ($2,4 millones). Lo que hizo Instagis fue levantar información y generar gráficos a partir de las estadísticas de delincuencia de Carabineros alojadas en el sistema PACIC (Plataforma de Análisis Criminal Integrado de Carabineros).

Quien también solicitó los servicios de Instagis fue el diputado (ex RN) José Manuel “Rojo” Edwards. El informe, también pagado con asignaciones del Congreso, data de diciembre de 2016 y se titula “Segmentación y análisis de habitantes del distrito para comunicación de políticas públicas”. Edwards, quien se postuló a senador por La Araucanía en las parlamentarias de noviembre sin éxito, pagó $4,6 millones por ese informe.

CIPER se contactó con Instagis en varias oportunidades para aclarar una serie de interrogantes relacionadas a la comercialización de datos catalogados como “personales” y “sensibles”, a los aportes de Corfo y a su domicilio fiscal en Delaware. No hubo respuesta.

LAS PLATAS DE CORFO A GENESIS

genesisEl 22 de marzo de 2013 el Comité de Capital de Riesgo de la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo) autorizó la entrega de una línea de crédito por UF 306 mil ($7.020 millones), al “Fondo de Inversión Privado Genesis Ventures,” especialmente creado por la administradora de fondos Genesis Capital S.A. para este programa.

Este fondo combina el financiamiento de sus propios aportantes (Genesis Capital y personas naturales) para invertir en empresas que por su producto, idea o proyecto, tienen un gran potencial de desarrollo como negocio, pero que como están recién partiendo requieren de apoyo profesional y especializado: además de recursos, el fondo entrega soporte técnico, operacional,  directorio, adaptación a normas de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) y otros reguladores o inversionistas extranjeros, pero sobre todo, redes.

De acuerdo a documentos legales revisados por CIPER, entre los aportantes privados del fondo se encuentran sociedades ligadas al ex presidente de la Sofofa, Hermann von Muhlenbrock, y a los empresarios José Manuel Urenda y Andrés Olivos, entre otros.

Esta línea de financiamiento de Corfo es un crédito blando, que se paga al momento de la liquidación del fondo. Para este caso es de 10 años plazo y el préstamo tiene una tasa de interés del 5,01% y por cada UF que pone el fondo, Corfo pone dos. La administradora puede gastar hasta el 2,5% del total en costos de administración.

A junio de 2017 este fondo había invertido  UF 197.599 y le queda por completar un saldo de UF 234.065 que según el acuerdo debe estar colocado o invertido a más tardar el 30 de mayo de 2018.

De acuerdo con información de Corfo, este fondo ha realizado cuatro desembolsos:

  • Amipass: empresa que administra vales de comida en red. Es la mayor del país y es considerada una de las inversiones más exitosas de Genesis  Venture. La inversión fue de UF 71.062 y se hizo el 30 de enero de 2014.
  • Fer Creaciones: empresa de bolsas recicladas en la que el fondo invirtió UF 46.980 el 9 de julio de 2013.
  • InstaGIS Inc: la inversión se hizo sobre la matriz de la firma (sociedad en el extranjero) la que a su vez invirtió los recursos en la empresa constituida en Chile (Instagis SpA). El fondo colocó en esta firma UF 54.485 el 17 de diciembre de 2015.
  • Sociedad Alimenticia Los Sauzales: maneja la franquicia del restaurante de carnes Outback Steakhouse. La inversión fue de UF 61.539 y se materializó el 6 de marzo de 2014.

 

El exitoso lobby que tumbó artículos clave de la Reforma al Código de Aguas

En marzo de 2011, se presentó en la Cámara de Diputados una moción parlamentaria para reformar el Código de Aguas, norma que data de 1981. Apenas se conoció el texto que entró a trámite, las alarmas se encendieron en tres sectores clave de la economía: agrícola, minero e hidroeléctrico. La razón: en varios de sus artículos propone una mayor regulación del mercado del agua, limita la sobreexplotación del recurso y le otorga un mayor rol al Estado para intervenir los derechos sin uso en manos de privados. El espíritu de la iniciativa, que busca asegurar un acceso más equitativo al agua para la población, impacta de frente los intereses de esos tres sectores productivos. De allí que rápidamente los gremios empresariales calificaran la reforma como “expropiatoria” e “inconstitucional”.

sequiaUno de los cambios que concitó el mayor rechazo del sector privado es la norma que establece que, en adelante, el Estado otorgue derechos de agua bajo la modalidad de concesiones por 30 años (y renovables), y no a perpetuidad como ha sido hasta ahora. La estimación más aceptada indica que el 90% de las reservas superficiales de agua y el 50% de las subterráneas, ya han sido entregadas a privados. A medida que la reforma avanzó en su trámite legislativo, la reacción de los gremios afectados se hizo sentir.

De acuerdo a la indagación de CIPER, entre fines de 2014 y 2017, representantes del agro, la minería y el sector hidroeléctrico se han reunido en más de 60 audiencias de lobby con ministros, autoridades de gobierno y parlamentarios para instalar sus reparos a la reforma. A ello se agregan decenas de intervenciones en sala durante el trámite legislativo, presencia masiva en medios de comunicación y una campaña a nivel nacional que incluye grandes letreros apostados en la carretera Panamericana con mensajes que califican de “mitos” los nudos que la reforma intenta corregir.

En momentos en que la reforma al Código de Aguas enfrenta semanas clave en el Senado, el despliegue realizado por los gremios empresariales rindió frutos. Hace poco más de un mes, el Ejecutivo introdujo 27 nuevas indicaciones al proyecto. Para los partidarios de la reforma –organizaciones civiles, algunas ONG y parte de los parlamentarios oficialistas– muchas de estas indicaciones fueron formuladas para aplacar la arremetida de esos tres sectores productivos (ver recuadro).

La cruzada del mundo empresarial ha sido liderada por el sector agrícola, titular de más del 70% de los derechos de agua consuntiva a nivel nacional. Sus rostros más visibles han sido Patricio Crespo Ureta, quien hasta abril de este año fue el presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA) –entidad que reúne a más de 50 asociaciones agrícolas– y Fernando Peralta Toro, líder de la Confederación de Canalistas de Chile (Conca), la que representa a 32 juntas de regantes, principalmente de la zona centro del país.

Peralta –quien se ha reunido una veintena de veces con senadores y diputados– es, además, miembro del directorio del capítulo chileno de la Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea (Alhsud). Allí comparte asiento con quien estuvo a la cabeza de la Dirección General de Aguas (DGA) hasta marzo de 2014, Francisco Echeverría Ellsworth, y con otro ex DGA: Orlando Acosta Lancellotti, ex director regional del organismo en Tarapacá.  Entre los socios de Alhsud se cuenta a Aguas Andinas, la minera Doña Inés de Collahuasi y el estudio jurídico H2O Abogados, del que Echeverría es socio.

Patricio Crespo, ex presidente de la DGA.
Patricio Crespo, ex presidente de la SNA.

Ni Echeverría ni Acosta han sido meros espectadores en el trámite de esta reforma. En marzo pasado, el primero asistió a la Comisión de Recursos Hídricos del Senado en representación de la Asociación Gremial de Pequeños y Medianos Generadores (GPM); y en julio de 2016, Orlando Acosta se reunió con el diputado Pepe Auth (Independiente) en representación de la Asociación Gremial de Generadoras (Generadoras de Chile) para “exponer puntos de vista” sobre la reforma al Código de Aguas. A esa reunión también concurrió Jaime Espinola, gerente de Asuntos Regulatorios de esa misma entidad, y quien además es asesor de la Sofofa y miembro de la Comisión Asesora Presidencial para el estudio de un Nuevo Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, creada en abril de 2015.

Generadoras de Chile es un peso pesado en el mundo de la producción eléctrica. Entre sus socios se cuenta a la estadounidense AES Gener, titular del proyecto Alto Maipo; Colbún, ligada al grupo Matte; Enel Chile (ex Endesa), la generadora de energía eléctrica más importante del país; la francesa Engie Energía, principal generadora y transmisora eléctrica del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING); la multinacional noruega Statkraft Pure Energy titular de las centrales hidroeléctricas La Higuera y La Confluencia;y la australiana Pacific Hydro (adquirida a fines de 2015 por capitales estatales chinos), que opera cinco centrales hidroeléctricas de pasada en la Sexta Región.   

El lobby de este influyente gremio se ha concentrado principalmente entre altos personeros del Ejecutivo. Su plana mayor ha sostenido diversas reuniones con el ex ministro de Energía, Máximo Pacheco; con los ministros Alberto Undurraga (Obras Públicas) y Luis Felipe Céspedes (Economía); y con el subsecretario de Hacienda Alejandro Micco.

Alejandro Micco es apuntado por parlamentarios del oficialismo que han seguido de cerca la tramitación del proyecto, como la caja de resonancia de los gremios productivos y también como uno de los artífices del “frenazo” de indicaciones clave de la reforma.

Otra de las asociaciones gremiales que se puso pintura de guerra contra el proyecto es el Consejo Minero, liderado por el ex presidente de Aguas Andinas, Joaquín Villarino. El consejo reúne a compañías emblemáticas del sector: Barrick, Anglo American, Codelco, BHP Billiton, Glencore, Los Pelambres y Doña Inés de Collahuasi. Ha sido el propio Villarino quien se ha reunido en más de 15 oportunidades con senadores, diputados y funcionarios de gobierno. Ello, sin contar las al menos tres intervenciones que entre 2015 y 2016 han protagonizado miembros del Consejo Minero en la Cámara de Diputados durante la tramitación de la ley.

Allí también asistieron como invitados -y en calidad de expertos-, otros dos ex directores de la DGA: Matías Desmadryl Lira y Rodrigo Weisner Lazo. Ambos abogados manifestaron sus reparos a la reforma. Weisner ha defendido al ex ministro del Interior Edmundo Pérez Yoma (en primer gobierno de Bachelet) en varios litigios por agua y asesora a la embotelladora Compañía Cervecerías Unidas (CCU), filial del Grupo Luksic, en algunos de sus proyectos más emblemáticos. Desmadryl hace lo propio con otro de los buques insignia del Grupo Luksic: minera Los Pelambres.

Weisner, ex director de la DGA entre 2006 y 2010, carga además con otra mochila de asesorías privadas: es gestor de interés ante autoridades de gobierno de empresas hidroeléctricas, agrícolas, inmobiliarias y de transporte.

EL “FRENAZO” DE HACIENDA

El 30 de agosto de 2016, Alejandro Micco intervino en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados. El foco de su discurso fue la serie de modificaciones ya introducidas al proyecto de ley en las comisiones de Recursos Hídricos y Agricultura. Y enfatizó en que éstas representaban “cierto nivel de complejidad para el Ejecutivo”. El subsecretario se refirió de manera crítica a tres puntos del proyecto, los mismos sobre los que los gremios productivos han descargado su poder de fuego.

Subsecretario de Hacienda Alejandro Micco (Foto: Enagro).
Subsecretario de Hacienda Alejandro Micco (Foto: Enagro).

En el proyecto, se consagra que prevalecerá el uso de agua para el consumo humano, doméstico de subsistencia y saneamiento, por sobre las funciones productivas, “tanto en el otorgamiento como en la limitación de los derechos de aprovechamiento”. Micco señaló que el planteamiento de los usos específicos eliminaba de alguna forma la “lógica de una asignación eficiente de los recursos hídricos para las funciones productivas que sean más pertinentes para el desarrollo del país”.

También se refirió a la necesidad de revisar la indicación ya aprobada en la Cámara de Diputados sobre el establecimiento de caudales ecológicos mínimos. El problema para Micco era que esa norma garantizaba la “retroactividad”, lo que afectaba directamente a los propietarios de derechos de agua ya otorgados: mineras y empresas agrícolas. Eso significa que, en adelante, el Estado podría entrar a limitar, por ejemplo, la extracción en ecosistemas amenazados o degradados. Si bien el planteamiento de Hacienda no tuvo eco en la Cámara de Diputados, en abril pasado, finalmente, el Ejecutivo introdujo en el Senado las indicaciones que suprimen aspectos clave del caudal ecológico.

En su intervención, Alejandro Micco también criticó la modificación que obliga a las mineras a pedir autorización para explotar las aguas halladas al interior de su faena, indicación fuertemente resistida por el gremio liderado por Joaquín Villarino. El Código de Aguas de 1981 le otorga a los dueños de pertenencias mineras que encuentran agua al interior de su faena, el derecho a explotar el recurso sin informar ni pedir autorización a la DGA. El proyecto de ley no solo obligaba a dar cuenta del hallazgo en un plazo de 90 días, sino también a pedir autorización para su extracción y uso, la que podría ser denegada si ello pone en peligro la sustentabilidad de acuíferos o el derecho de terceros.

En el paquete de nuevas indicaciones introducidas por el Ejecutivo en abril pasado, se elimina la obligación de solicitar autorización a la DGA para utilizar esas aguas.

Joaquín Villarino, presidente del Consejo Minero.
Joaquín Villarino, presidente del Consejo Minero.

Al menos dos autoridades presentes en esa sesión señalaron a CIPER que se produjo una visible tensión entre el ministro de Obras Públicas, Alberto Undurraga (que también estuvo ese día en la comisión), y el subsecretario Micco tras su intervención.

Cuatro días después de su paso por la comisión de Hacienda, Micco asistió como expositor al Encuentro Nacional del Agro (Enagro) en Casa Piedra, instancia anual organizada por la Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), liderada entonces por Patricio Crespo.

Micco, que reservó los últimos diez minutos de su presentación para ahondar en la reforma al Código de Aguas, puso paños fríos. “Nosotros entendemos que el mercado del agua tiene que seguir funcionando, que los derechos de propiedad del agua tienen que mantenerse (…) creemos que los cambios que se hagan siempre tienen que ser cambios de aquí en adelante, sin que haya efectos de retroactividad”, señaló. En palabras simples: los derechos ya otorgados –que comprometen al 90% de las aguas superficiales y al menos al 50% de las aguas  subterráneas del país– no se tocan con la reforma.

El subsecretario de Hacienda tranquilizó a los asistentes agregando que aún restaban instancias de conversación con los parlamentarios para revisar con ellos aquellas “indicaciones que pueden tener efectos colaterales que creemos no son los adecuados. Esos temas tenemos que discutirlos de manera más profunda en lo que queda del proceso legislativo”, concluyó.

El aplauso de los asistentes al centro de convenciones de Vitacura fue cerrado. Ese mismo 3 de octubre, la Federación de Productores de Fruta (Fedefruta), gremio asociado a la SNA, publicó una nota en su página web con el título ¿Se desmarca el Ejecutivo de las indicaciones más polémicas del Congreso al Código de Aguas?”, acompañada de una foto del subsecretario Micco (ver aquí).

LA ARREMETIDA DEL AGRO

El sector agrícola ha sido uno de los más activos en los intentos por torpedear los cambios clave de la reforma. En esa ofensiva ha operado a través de dos vías: la SNA y la Confederación de Canalistas (Conca).

La arremetida principal ha sido la de Patricio Crespo, en representación de la SNA, quien ha ocupado en forma persistente los medios de comunicación para instalar el mensaje de que la reforma esconde una expropiación de los derechos de agua (ver aquí). Además de varias intervenciones en sala en el Congreso, Crespo registra audiencias con el director General de Aguas, Carlos Estévez, y con el senador Ignacio Walker (DC). A esas reuniones, se suman varias otras de miembros de juntas de vigilancia y federaciones productivas del país, cuyos líderes forman parte de la mesa directiva de la SNA, con parlamentarios.

riego copesaEl 15 de marzo de 2016, asistieron a la Comisión de Agricultura de la Cámara de Diputados, los abogados constitucionalistas Juan Colombo –ex abogado integrante de la Corte Suprema y ex presidente del Tribunal Constitucional (TC)– y el también ex ministro del TC, Enrique Navarro. En síntesis, ambos concordaron que en la reforma al Código de Aguas, tal cual estaba planteada a esa fecha, subyacía un peligro latente que amenazaba la protección de la propiedad y que los cambios propuestos no podían desconocer derechos legalmente constituidos.

En una sesión anterior de la comisión de Agricultura de noviembre de 2015, Crespo había citado un estudio en derecho elaborado en marzo de ese año, precisamente por Colombo y Navarro, para dejar consignada la “inconstitucionalidad” del proyecto. Lo que no quedó registrado en las actas de esa sesión, es que ese informe jurídico fue encargado por la propia SNA, en conjunto con las otras ramas de la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC).

A los abogados Juan Colombo y Enrique Navarro, se sumaron expertos de otras disciplinas invitados por la Comisión de Agricultura de la Cámara de Diputados. El 12 de enero de 2016, asistió el especialista en Recursos Hídricos Pablo Rengifo, quien se refirió a los inconvenientes de establecer caudales ecológicos mínimos de carácter retroactivo y a la necesidad de redefinir esa indicación. Rengifo citó como apoyo un estudio realizado en 2014 por la consultora Arcadis (de capitales holandeses), donde él se desempeña como Gerente de Medio Ambiente. Así quedó consignado en el acta de la sesión.

Lo que no queda claro es a petición de quién Arcadis elaboró ese estudio. Porque Rengifo no solo es gerente de Arcadis, también es presidente de la Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea (Alhsud), entidad que tiene entre sus directores a los ex DGA Francisco Echeverría y Orlando Acosta (ambos representan intereses opuestos a la reforma), y al presidente de la Conca Fernando Peralta Toro.

CAMPAÑA 360°

Si Patricio Crespo se ha instalado ante la opinión pública como la cara visible del rechazo a la reforma, Fernando Peralta ha cumplido el rol de articulador.

Votación reforma Código de Aguas en la Cámara de Diputados (Fuente: Regantes del Maule).
Votación reforma Código de Aguas en la Cámara de Diputados (Fuente: Regantes del Maule).

Al mando de la Confederación de Canalistas, Peralta fue el responsable de la campaña nacional “Canalistas por una buena reforma al Código de Aguas”, la que se lanzó el 22 de noviembre pasado, el mismo día en que la Cámara de Diputados aprobó la reforma por amplia mayoría.

La campaña está pensada en 360°, vale decir, con instancias para abordar a todas las audiencias involucradas (parlamentarios, otras autoridades, líderes de opinión, periodistas, etc.)”, informó Peralta el 18 de noviembre pasado vía correo electrónico a los 20 directores y más de 30 asociados de la Conca.

Llevamos tres apariciones destacadas en El Mercurio y próxima semana comienza ronda de prensa con otros medios”, puntualizó Peralta en su correo.

La indagación de CIPER arrojó que el presidente de la Confederación de Canalistas registra 19 audiencias de lobby con parlamentarios de todos los sectores políticos en los últimos dos años. Como líder de la campaña de la Conca, las energías de Peralta se han concentrado en la Cámara Alta, donde registra audiencias con los senadores Víctor Pérez (UDI), que ya votó en la comisión de Recursos Hídricos en contra del proyecto, Carlos Montes (PS), Juan Antonio Coloma (UDI), Alberto Espina (RN), Alejandro Guillier (Independiente), Felipe Harboe (PPD) e Iván Moreira (UDI) (ver Nota de la Redacción).

A varias de las audiencias que ha tenido con parlamentarios, Peralta ha ido acompañado de Santiago Matta, consejero de la Conca y gerente de la junta de vigilancia del río Aconcagua (tercera sección), quien además, sigue de cerca el trabajo legislativo en sala. Desde que el proyecto pasó a segundo trámite en noviembre pasado, Matta ha asistido una decena de veces a la Comisión de Recursos Hídricos del Senado, a la que ha ingresado no como consejero de la confederación, sino como director de la “Fundación Libertad”. CIPER no encontró registro de esa entidad. Consultado al respecto, Santiago Matta señaló que se trata de la “Fundación Instituto Libertad Región de Valparaíso”, la que sería un símil del Instituto Libertad, impulsada originalmente por el senador Francisco Chahuán (RN). Matta afirmó a CIPER que la fundación siempre funcionó de manera autónoma al think tank de Renovación Nacional y que actualmente Chahuán no tiene mayor vínculo con ella.

descargaEl senador Chahuán es miembro de la Comisión de Recursos Hídricos del Senado y fue uno de los parlamentarios que se abstuvo en la votación que aprobó la idea de legislar el proyecto. “En caso de ser necesario vamos a recurrir al Tribunal Constitucional”, advirtió.

La arremetida del agro en contra de la reforma al Código de Aguas no ha escatimado en medios. Fernando Peralta es el impulsor de los llamativos letreros camineros de fondo negro, apostados en distintos puntos de la Panamericana Sur, con mensajes que transmiten lo que la Conca llama los “mitos del agua”. En ellos, los canalistas califican de mito, por ejemplo, que el agua sea “una mercadería que se transe en el mercado”; que los dueños de los derechos “especulen con ellos” y que éstos hayan sido regalados a los privados (ver reportaje: La historia del discreto empresario que se transformó en el zar de las aguas en Chile).

SILLA MUSICAL: EL ROL DE LOS EX DGA

Cuatro ex altos funcionarios de la Dirección General de Aguas (DGA), han jugado un papel importante en apoyo a los gremios opositores a la reforma. Dos de ellos, Matías Desmadryl y Francisco Echeverría, fueron directores de esa entidad bajo el gobierno de Sebastián Piñera. Rodrigo Weisner, cumplió idéntico rol durante la primera administración de Michelle Bachelet; y Orlando Acosta fue director de la DGA en la Región de Tarapacá entre 2004 y 2007 (luego fue gerente de Recursos Hídricos de la minera Inés de Collahuasi y de Colbún).

Matías Desmadryl, ex director de la DGA.
Matías Desmadryl, ex director de la DGA.

Acosta ha sido clave para las compañías agrupadas bajo el paraguas de Generadoras de Chile. Como su asesor ha acompañado a los máximos directivos –entre ellos, a su vicepresidente y gerente general de Colbún, Thomas Keller– a la mayoría de las audiencias de lobby que el gremio ha sostenido con las carteras de Hacienda, Economía, Obras Públicas y Energía.

Ejecutivos de Generadoras de Chile también han participado en las comisiones de Hacienda de la Cámara de Diputados y de Recursos Hídricos del Senado, haciendo ver su preocupación por la aplicación “retroactiva” de los caudales ecológicos y por los plazos de extinción por no uso de los derechos ya otorgados. Esas son precisamente dos indicaciones que buscan asegurar la sustentabilidad del recurso y frenar la especulación del mercado del agua.

Matías Desmadryl también intervino en la Comisión de Hacienda de la Cámara, a la que asistió en calidad de abogado y profesor de Derecho de Aguas de las universidades Católica, Finis Terrae y de Los Andes. Allí se refirió a la “inconstitucionalidad” del proyecto y afirmó que la reforma en vez de solucionar los problemas existentes de acceso al recurso, los agravaba. Desmadryl es socio del estudio Carcelén, Desmadryl, Guzmán y Tapia, que asesora a la Asociación de Pequeñas y Medianas Centrales Hidroeléctricas (Apemec), otro de los gremios que ha mostrado los dientes frente a la reforma.

El director de Apemec, Rafael Loyola Domínguez, fue jefe de gabinete del ex ministro de Economía, Pablo Longueira, y seremi metropolitano de Obras Públicas en el gobierno de Sebastián Piñera. En enero de este año, Loyola se reunió con el director nacional de Aguas, Carlos Estévez, para tratar “materias hídricas”. En marzo asistió a la Comisión de Recursos Hídricos del Senado donde hizo hincapié en la incertidumbre que generan ciertos aspectos de la reforma”.

Entre los intereses que representa Desmadryl también están los de minera Los Pelambres, controlada por Antofagasta Minerals (AMSA), del Grupo Luksic. En febrero de este año, el abogado –junto a ejecutivos de AMSA– se reunió con el director de Obras Hidráulicas de Coquimbo. El motivo: exponer el plan de obras en Caimanes, localidad donde se ubica el cuestionado tranque de relaves El Mauro, propiedad de la minera.

Rodrigo Weisner, ex director de la DGA.
Rodrigo Weisner, ex director de la DGA.

Luego de dejar la dirección General de Aguas en 2010, Rodrigo Weisner se enroló en el estudio jurídico Puga Ortiz y ha defendido al ex ministro del Interior, Edmundo Pérez Yoma (sancionado por la DGA en 2013, ver reportaje de CIPER) en varias juicios por derechos de agua. Weisner –que también se explayó en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados sobre las “debilidades del proyecto de ley” y concurrió al Senado en representación de canalistas– también trabaja para el Grupo Luksic asesorando los proyectos de expansión de la CCU, controlada por Quiñenco (ver reportaje de CIPER).

En el último año y medio, en representación de la CCU, el abogado Weisner se ha reunido en al menos seis oportunidades con funcionarios de las DGA –su antigua repartición– y del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA). A los intereses mencionados, se suman los que gestiona ante autoridades representando a la Agrícola Valle Nuevo, la Inmobiliaria Quilicura, las juntas de vigilancia de los ríos Copiapó y Choapa, la empresa de combustibles Contracar, la Hidroeléctrica Trueno –del grupo socio de Apemec, Gestión de Proyectos Eléctricos y la generadora Energía de la Patagonia y Aysén, del holding Invercap liderado hasta hace poco por Roberto de Andraca.

Francisco Echeverría fue el último director General de Aguas de la administración de Piñera. Tras su paso por la entidad, se incorporó  al estudio jurídico H20 y asumió como vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea (Alhsud Chile). En marzo pasado, Echeverría asistió a la Comisión de Recursos Hídricos del Senado, como asesor de Carlos Barría, director Ejecutivo dela Asociación Gremial de Pequeños y Medianos Generadores (GPM). La presentación de ese día del director de la GPM se concentró en los “reparos de inconstitucionalidad” de la norma referida a caudales ecológicos, a la inconveniencia de los plazos de duración de los nuevos derechos de agua y a la extinción de estos por no uso.

LA PODA DEL EJECUTIVO EN EL SENADO

Casi cinco meses después de que la reforma al Código de Aguas fuera aprobada el 22 de noviembre por amplia mayoría en la Cámara de Diputados (63 votos a favor/32 en contra), el Ejecutivo ingresó 27 nuevas indicaciones al proyecto.

Una de las que causó mayor rechazo entre los defensores de la reforma, reemplaza la frase “otorgar a los particulares concesiones” –modalidad bajo la que serán entregados los nuevos títulos de agua por un plazo de 30 años– por “constituir derechos de aprovechamiento”. En simple, un retroceso a la redacción vigente y establecida en el Código de Aguas de 1981.

Otra indicación –la que norma las llamadas “aguas del minero”- marcó un primer logro para el Consejo Minero: el Ejecutivo eliminó la modificación que obligaba a las empresas del rubro a pedir autorización para el uso de las aguas halladas en el área de su operación.

También se introdujeron indicaciones que aumentan el margen de tiempo que tendrán los propietarios de los nuevos derechos de agua para mantenerlos en régimen de no uso –lo que abre la puerta a la especulación–, y sin que se extingan. Para los derechos consuntivos (explotados principalmente por el agro y la minería), el plazo aumenta de 4 a 5 años; y en el caso de los no consuntivos (usados por las hidroeléctricas) de 8 a 10 años.

La intervención del Ejecutivo también eliminó una de las modificaciones que causaba mayor rechazo entre los gremios agrícola, minero e hidroeléctrico: la de establecer caudales ecológicos mínimos “en áreas en que exista un ecosistema amenazado, degradado o un sitio prioritario en el que la fuente superficial puede sufrir grave deterioro o esté siendo afectada”. Asimismo, se exceptúa de cumplir con las normativas que sí quedaron en pie sobre caudal ecológico mínimo, a los titulares de derechos de agua para generación hidroeléctrica de hasta 20 mega watts.

NOTA DE LA REDACCIÓN: En el artículo se mencionó originalmente que varias de las reuniones sostenidas por Fernando Peralta habían sido gestionadas por la agencia B2O, que tiene entre sus clientes a la SNA. Desde la agencia B2O señalaron a CIPER que si bien es correcto que asesoran a la SNA, no han hecho ninguna gestión para la Confederación de Canalistas (CONCA) en el contexto de la reforma al Código de Aguas. Tal como está registrado en la página de lobby de la Cámara de Diputados, las reuniones de Peralta con varios parlamentarios fueron solicitadas por María de los Ángeles Naudon quien, de acuerdo a su página de Linkedin, se desempeña como directora de Brand Relations de la citada agencia. Sin embargo, desde B2O afirmaron a CIPER que Naudon dejó de trabajar en la agencia “hace cuatro o cinco años”. 

La elusiva protección a los niños

Toda la tragedia del viejo Rey Lear se origina en dejarse seducir por las dulces y halagadoras palabras de sus hijas Gonedil y Regan e irritarse con la parca y austera declaración de amor de Cordelia. La misma encrucijada se presenta con frecuencia en el debate sobre políticas públicas ¿cómo discernir bajo los ropajes de la grandilocuencia y las grandes declaraciones aquello que mejorará las condiciones sustantivas de vida de hombres y mujeres en la ciudad?

Esa interrogante surge con fuerza al leer el proyecto de ley que ingresó el pasado lunes 28 de septiembre al parlamento y que crea un Sistema de Garantías de Derechos de la Niñez (ver proyecto de ley). Se habla de garantizarle derechos a niños y niñas, de un sistema que los protegerá, ¿no convendrá, acaso, rebajar el umbral de escepticismo y confiar ampliamente en esas bien intencionadas declaraciones?

Por supuesto que no. La evidente loable finalidad del proyecto exige incrementar el escrutinio de modo que el día que entre en vigencia, efectiva y no sólo retóricamente, las condiciones de vida de los niños en Chile mejoren significativamente.

Para que eso ocurra, para que una ley pueda mejorar la vida de los niños y niñas, en especial de los más vulnerados, se necesita que ciertas tareas se realicen bien.

Se requiere que los nuevos derechos que se declaren resulten un aporte y no un mero refraseo de derechos ya existentes; se necesitan recursos para que esos derechos resulten efectivos; es indispensable que se cuente con mecanismos de exigibilidad que resguarden que los derechos constituyan efectivamente una técnica de limitación del poder estatal y no, en cambio, graciosas concesiones; se requiere, adicionalmente, identificar poblaciones específicas que merecen una especial atención, sobre las que el deber de protección estatal exige singulares resguardos y que la literatura denomina, en general como sujetas a alguna vulnerabilidad: en Chile es el caso de niños indígenas, niños con alguna discapacidad, niños gravemente vulnerados en sus derechos, niños víctimas de graves delitos, niños que padecen alguna enfermedad de las llamadas catastróficas, entre otros.

No tengo la impresión que nada de esto ocurra en el proyecto en estudio.

dibujandoLo más llamativo del proyecto es que la expresión “disponibilidad presupuestaria” se repite 14 veces. Cada vez que parece construirse un deber de un órgano del estado, esta exigencia queda atenuada con este agregado: siempre que haya disponibilidad presupuestaria. Y esto se agrava al considerar el informe financiero adjunto que señala que el proyecto no contempla recursos adicionales. No veo cómo es posible hablar de la construcción de un sistema de garantías sin un peso adicional, sin una obligación estatal claramente delimitada, sin siquiera un horizonte de incremente de recursos fiscales.

El segundo rasgo que me parece deficiente es la forma en que se construyen los artículos que pretender declarar derechos. Más del 90% de estos derechos ya existen en nuestro ordenamiento y algunos, más ampliamente regulados en otros cuerpos legales. Es el caso, por ejemplo, de los derechos relacionados a la educación que cuentan con una declaración más ambiciosa y específica en la Ley General de Educación, aun cuando carecen en ese cuerpo legal de suficientes mecanismos de exigibilidad.

Un caso paradigmático es el del artículo 14, que pretende consagrar un derecho al debido proceso sin siquiera mencionar alguno de los rasgos de esta compleja garantía que pasarían a ser, ahora, exigibles. Justamente uno de los graves problemas del sistema proteccional actual es la carencia de un debido proceso. Pero eso no se soluciona con un artículo con una redacción tan gruesa y equívoca. ¿Con base en este artículo qué recurso se puede interponer para lograr su exigibilidad? Ninguno.

¿Qué es lo que se garantiza, realmente, en esta ley?

No es fácil decirlo. El texto es elusivo a este respecto. Y además de “disponibilidad presupuestaria” usa varias veces el verbo “propenderá” que, claramente, no lleva aparejada la idea de exigibilidad.

Un tercer rasgo preocupante es la débil preocupación por las poblaciones que merecen una protección especial por parte del Estado. Sólo en el tema de no discriminación –donde ya la Ley Zamudio ofrece un marco normativo suficientemente amplio como para permitir interpretaciones judiciales que lo extiendan– se innova en materias de identidad sexual. Pero las otras poblaciones especiales de niños no encontrarán en este proyecto un estatuto que resuelva algunos de los serios problemas que hoy enfrentan en Chile.

Finalmente, varias otras cuestiones son igualmente preocupantes: no se deroga la Ley de Menores, se relega a un posterior proyecto la creación de defensoría jurídica para niños, se crea muy apresuradamente –en apenas un artículo– un procedimiento de protección administrativa, a cargo del Ministerio de Protección Social, frente a vulneraciones de derechos de responsabilidad de la familia y al parecer la reforma del procedimiento de protección judicial también vendrá en un nuevo proyecto, etc.

Es curioso que el mismo proyecto que en su mensaje reconoce que el principio de protección efectiva –deber del Estado de Chile conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño– exige el establecimiento de medios concretos y específicos para dar eficacia a los derechos, no ofrezca ninguno de estos en los 52 artículos que propone al debate parlamentario.

Puestos en el lugar del viejo rey Lear no deberíamos incurrir en el hechizo –hoy frecuente– de las palabras grandilocuentes sobre los fines del proyecto, sino exigir mayor austeridad y eficacia en los medios elegidos so riesgo de compartir la trágica desesperanza del viejo rey.

Lo que deja pendiente el reglamento de la Ley de Fármacos

El año 2008, durante su primer gobierno, Michelle Bachelet envió al Congreso Nacional un proyecto de ley cuyo propósito era regular la venta de medicamentos y la fijación de precios, que permitiera garantizar un mayor acceso a medicamentos, considerando la venta de fármacos bioequivalentes. Su tramitación demoró más de cinco años, siendo recién promulgada el pasado 16 de enero una nueva Ley de Fármacos.

El reglamento recientemente anunciado, que contó con una amplia consulta ciudadana y que regulará el funcionamiento de la ley, fue dado a conocer el 17 de diciembre recién pasado por la autoridad de salud, anunciando su envío a la Contraloría para su toma de razón y la entrada en vigencia para el segundo semestre de 2015.

En el país, el mercado farmacéutico ha crecido en razón de una tasa anual de 7,5% a 8,0% entre el 2008 y el 2012. El 55% del gasto en salud que hacen las familias proviene de la compra de medicamentos, siendo las personas de menores recursos las que más medicamentos consumen. Está comprobado, según la Encuesta Nacional de Salud 2009-2010 que, a medida que se avanza en edad, las personas consumen más medicamentos. En esta misma encuesta se señala además que la estructura de consumo es que 22,7% de la población consume analgésicos, 13,3% antihipertensivos y 8,3% antiinflamatorios y antirreumáticos. Esto también se refleja en el último informe de la OCDE, que señala  que Chile es el país que cuenta con el mayor aumento del gasto en medicamentos de los países que forman parte de la OCDE.

farmacos2El citado reglamento contiene cambios de importancia, que entre otras cosas obligarán a las farmacias a disponer públicamente la lista de precios de los medicamentos a los usuarios, a que estos cuenten con un rotulado en el envase, prohibir incentivos (“canela”) a los vendedores y a prohibir la publicidad de medicamentos con receta en medios de comunicación masiva.

Pero otros aspectos quedaron pendientes, como la obligación de vender medicamentos en góndolas para aquellos que no requieren de receta médica, lo que quedó como opcional, como asimismo, la venta fraccionada de medicamentos en función de la cantidad recetada por el médico. Se dará un plazo de cinco años para que los laboratorios produzcan medicamentos que contengan las dosis adecuadas para los tratamientos  prescritos, es decir, si a un paciente se le indican siete días de antibióticos una vez al día, que efectivamente pueda comprar una caja con siete unidades, y no una que tenga diez o doce y que cueste el doble, tal como ocurre en la actualidad.

Los usuarios deberían poder comprar el número exacto de pastillas recetadas por su médico. Ello permitiría reducir el riesgo de uso indebido de drogas y la automedicación podría ser menor. Las personas no podrían mantener medicamentos que no usaron en sus hogares. Ello reduciría además la posibilidad de consumir drogas que estuvieren vencidas.

Para algunos esta ley es una nueva derrota del Estado frente a los monopolios empresariales, en particular de las farmacias. Para las autoridades, es avanzar con prudencia en pos de conseguir objetivos superiores. Para ello proponen, según el subsecretario de salud pública, que “se hará una evaluación anual para decidir si podemos llegar a establecer la obligatoriedad para todas las farmacias”.

Como argumento para no avanzar más en esta ley, se ha esgrimido por parte de algunos actores de la industria farmacéutica, la incapacidad real que tendrían algunas farmacias, sobre todo las más pequeñas, de poder vender medicamentos fraccionados, ya que actualmente los laboratorios no producen cajas de medicamentos con distintas cantidades de tabletas acordes a la duración de los tratamientos prescritos por los médicos: tres, cinco o siete días de tratamiento. Lo que se debería hacer es adecuar el tamaño de los envases y la cantidad de medicamentos desde las propias farmacias o incluso desde las compañías farmacéuticas, siguiendo la tendencia a nivel mundial que es “producir” terapias más personalizadas. El fraccionamiento de medicamentos es una práctica que se realiza actualmente en muchos países desarrollados, como en EE.UU. y Europa.

En Chile, las cadenas de farmacias tienen más del 95% de las ventas en sus manos. Son un gran retail que tiene grandes ganancias. Están en condiciones de cumplir. No se puede usar como excusa a un 5% de farmacias independientes. El reglamento puede diferenciar, entregando a las farmacias pequeñas la posibilidad de no fraccionar y no tener góndolas, pero a las otras se les debe exigir, pues se trata de la salud de la población.

También es preocupante la postergación de la certificación de la bioequivalencia de los medicamentos, la que debía estar lista en diciembre de 2015, pero ahora se aplazó para el mismo mes, pero de 2016. Se aleja nuevamente la posibilidad de acceso a medicamentos a menor precio para la mayoría de la población, que cada vez debe hacer mayores esfuerzos para comprar remedios que son cada vez más caros. Otro elemento de inequidad presente.

Acceso a precio justo y calidad garantizada. Ese es el compromiso de la nueva Ley de Fármacos que entró en vigencia en febrero de 2014. Esperamos se haga realidad. Es un tema que debe discutirse no con una visión sólo económica, ya que los medicamentos no son bienes que las personas adquieren por gusto, sino por necesidad.

Grandes ausentes de la reforma tributaria: contribuciones y Ley de Rentas Municipales

La Reforma Tributaria impulsada por el gobierno abarca varias materias que afectan rentas y mercados que tienen una expresión típicamente urbana. Entre ellas se cuentan la aplicación del IVA a la construcción, el impuesto a la valorización de bienes raíces y el término del beneficio fiscal por el pago de Contribuciones de Bienes Raíces a actividades que declaran impuesto a la renta de primera categoría.

Sin embargo, ni en la propuesta de reforma ni en el debate ni en el protocolo de acuerdo se han mencionado aspectos centrales de las Contribuciones de Bienes Raíces y de la Ley de Rentas Municipales que se deben revisar, ni los problemas de financiamiento por los que atraviesan la mayoría de los municipios chilenos.

La Contribución de Bienes Raíces o Impuesto Territorial es la principal fuente de ingresos de los municipios en Chile, al igual que en la mayor parte de los países del mundo. Su recaudación depende de la cantidad de bienes afectos, del valor de esas propiedades y de la tasa de impuesto que se les aplique. El giro de las Contribuciones en el año 2013 fue de $775.831 millones (en moneda del 1 de enero de 2014), lo que constituye un 27% del total de ingresos recibidos por los municipios.

LÍMITE AL INCREMENTO DE LA RECAUDACIÓN

Un aspecto que sería bueno someter a revisión es la norma que establece que cada vez que se hace un reavalúo de bienes raíces, la recaudación de la Contribución de Bienes Raíces no puede aumentar en más de un 10% respecto de lo recaudado en el semestre inmediatamente anterior al reavalúo. Si al realizar un reavalúo la recaudación estimada sobrepasa un 10 %, entonces se procede a disminuir la tasa de las contribuciones o se aumenta el valor del mínimo exento de avalúo para el pago de contribuciones, o ambos simultáneamente, a fin de cumplir con esta norma.

Eso es lo que ha sucedido con los reavalúos de los años 1995, 2006 y 2013-2014.

En el caso del reavalúo 2013-2014 se aplicó esta norma porque en el periodo 2006-2014 el precio de las viviendas en Chile aumentó en aproximadamente un 40%. Si se supone que todas las propiedades aumentaron su valor al mismo ritmo que las viviendas, se podría estimar que, sin disminuir la tasa de las contribuciones ni aumentar el mínimo exento de las viviendas y los demás destinos de edificación, el aumento de la recaudación podría haber sido al menos tres veces mayor.

El mínimo exento para el uso habitacional aumentó desde UF 627 en el año 2005 a UF 815 a partir de enero de 2006 y luego subió hasta UF 861 a principios de 2014.

La tasa anual del impuesto para los bienes raíces destinados a la habitación es actualmente de 0,98% en la parte de la base imponible que no exceda de UF 3.077, y de 1,143% en la parte de la base imponible que exceda del monto señalado y una sobretasa anual de beneficio fiscal de 0,025%.

Previamente, entre el 2006 y el 2013 a las propiedades con uso habitacional con un avalúo superior a UF 2.912 se les aplicaba una tasa del 1,0% hasta ese monto y de un 1,2% a la parte que exceda esta cantidad. Hasta fines del 2005 estas tasas eran de 1,2% y 1,4%, respectivamente.

Una consecuencia de aumentar el valor del avalúo mínimo exento de las propiedades, ha sido la disminución de las propiedades afectas. Con el reavalúo de 2006 hubo 54.094 predios que pasaron de afectos a exentos y con el reavalúo del año 2014 hubo 104.562 predios que pasaron de afectos a exentos. El resultado de estas decisiones de política pública es que en la actualidad no pagan contribuciones alrededor de un 80% de las viviendas en Chile. La cosa es peor aún, porque del 20% de las viviendas que sí pagan, un altísimo porcentaje tiene al menos una exención parcial por concepto del DFL 2.

El resultado de estas decisiones de política pública es que en la actualidad no pagan contribuciones alrededor de un 80% de las viviendas en Chile. La cosa es peor aún, porque del 20% de las viviendas que sí pagan, un altísimo porcentaje tiene al menos una exención parcial por concepto del DFL 2.

No es razonable que este altísimo porcentaje de viviendas no haga ningún aporte al financiamiento de los municipios en que se localizan, especialmente al considerar que este incremento en la cantidad de viviendas exentas se da en un contexto en que el ingreso real de los hogares se ha más que duplicado en términos reales en los últimos 25 años. Eso significa que los hogares estarían en mejores condiciones de hacer un aporte al financiamiento de los servicios básicos locales. Pero las decisiones de política pública los alejan cada vez más de esta responsabilidad.

Esta realidad hace mucho menos sentido si se tiene en consideración que lo que aumenta de valor es el terreno, porque a no ser que se hagan mejoras en las estructuras físicas, el valor de las edificaciones decae con el tiempo como consecuencia del deterioro y la obsolescencia física y funcional. Significa, en lo fundamental, que en la medida que el aumento en el precio de los terrenos constituye la principal fuente de valorización de las propiedades, el origen de esa valorización no tiene como contraparte ningún esfuerzo productivo de sus propietarios. Se trata de la capitalización de los beneficios del desarrollo urbano. Por lo tanto, se hace aún menos justificable que la proporción de viviendas que pagan Contribuciones de Bienes Raíces sea tan reducida, especialmente cuando ha habido una tendencia sostenida al aumento del ingreso.

Será difícil concebir un desarrollo urbano sostenible cuando las políticas públicas fomentan, como en este caso, una cultura de la gratuidad más que de la solidaridad y del compromiso en el financiamiento de las ciudades.

Es cierto que si se ampliara la base de cobro de la Contribuciones de Bienes Raíces se afectaría a la clase media, pero ellos también son ciudadanos con deberes y responsabilidades.

Esta exigua base de cobro se hace extensiva a otros ámbitos, como, por ejemplo, el cobro por concepto de aseo domiciliario (retiro de basura) que se hace junto al de las Contribuciones de Bienes Raíces. Cuando las viviendas no pagan Contribuciones, dicho cobro debe hacerlo en forma directa cada Municipalidad. También es un hecho conocido que los municipios son malos cobradores y que la recaudación por este concepto es marginal en muchos casos.

ARBITRARIEDADES A CORREGIR

Hay en el Impuesto Territorial muchos aspectos que corregir para tener una legislación tributaria más equitativa y menos arbitraria. Por ejemplo, la norma vigente (Resolución Exenta del SII N°108 del 27 de diciembre de 2013) contempla un factor de ajuste para el valor unitario de la construcción de propiedades habitacionales. Sólo las viviendas ubicadas en las comunas de Zapallar, Viña del Mar, Santo Domingo, Concepción, Santiago, Providencia, Ñuñoa, La Reina, Las Condes, Vitacura y Lo Barnechea, no tienen factor de corrección. En todas las demás el avalúo fiscal de las edificaciones se corrige a la baja con un factor que va entre el 10% y el 60% sólo en razón del municipio en que se ubica la vivienda. Significa que un mismo tipo de vivienda, de la misma calidad, construida con los mismos materiales, con el mismo costo de edificación, tiene rebajas en el avalúo fiscal de la edificación según la comuna en que fue construida. Así, por ejemplo, una vivienda ubicada en Til Til tendrá un avalúo 60% inferior a otra vivienda exactamente igual ubicada en alguna de las comunas mencionadas más arriba, aunque ambas tengan el mismo costo de edificación.

Esto es lo que en términos jurídicos se tipifica como discriminación arbitraria. Y en este caso afecta gravemente el financiamiento municipal y un principio básico de equidad tributaria sin ningún fundamento conocido.

Más arbitrario aún es el factor de corrección que incrementa el valor unitario de las edificaciones en bienes raíces destinados al comercio, oficinas y hotel-motel, ubicados en las áreas comerciales más importantes de las comunas de Valparaíso, Viña del Mar, Santiago y Providencia, el que puede llegar a ser hasta de un 50% del avalúo fiscal de la edificación de inmuebles iguales ubicados en otras comunas o destinados a otros usos. ¿Cómo se justifica este mayor avalúo de las edificaciones? ¿Por qué en esas comunas y en otras no? Es un misterio que sería bueno aclarar y corregir.

USO DE SUELO Y APLICACIÓN DE SOBRETASA

Otro aspecto que sería importante revisar es la determinación del uso de suelo de las propiedades por parte del SII y la aplicación de la sobretasa del 100% de la Contribución de Bienes Raíces a los sitios eriazos.

No pagan sobretasa del 100% de las contribuciones los terrenos con designación de uso agrícola, incluso si están ubicados dentro del límite urbano de las ciudades.

Hay en las comunas del Gran Santiago terrenos eriazos que tienen designación de uso agrícola, que no sólo no pagan sobretasa del 100% por estar baldíos, sino que además tienen un avalúo agrícola que es normalmente del orden de un 1% del avalúo de terrenos con designación de uso urbano ubicados en los mismos sectores de la ciudad.

Muchos miles de hectáreas fueron incorporadas en la década del 2000 dentro de los límites urbanos de las ciudades chilenas y mantienen designación de uso agrícola. Tienen avalúos de terreno agrícola que son insignificantes en relación a aquellos que tienen designación de uso urbano a pesar de los notables incrementos de valor que les ha reportado su incorporación a las ciudades. Para dar una idea de la magnitud de este fenómeno, considérese que en la Región Metropolitana hay unas 50.000 hectáreas de terrenos baldíos dentro de los límites urbanos, muchos de los cuales tienen designación de uso agrícola. En el Gran Concepción son más de 40.000 hectáreas; en el Gran Valparaíso son más de 30.000 hectáreas; en Puerto Montt son más de 6.500 hectáreas y en la mayoría de las ciudades de tamaño medio suman varios miles de hectáreas.

En todos estos casos la norma de planificación que incorpora los terrenos dentro del límite urbano ha generado grandes fortunas y, sin embargo, estos propietarios no hacen prácticamente ninguna contribución a la ciudad a través del pago de Contribuciones de Bienes Raíces y tampoco pagan sobretasa de sitios eriazos.

Hay en esta materia una norma de excepción que resulta incomprensible. Una modificación relativamente reciente a la Ley de Rentas Municipales establece que, en el caso de proyectos de subdivisión o loteo con una superficie superior a 50 hectáreas, es decir, 500.000 metros cuadrados, la sobretasa del 100% a los sitios eriazos se aplicará a los sitios resultantes sólo después de 10 años de recibidas las obras de urbanización. Es algo que se debe corregir a fin de que los posibles casos que se pudieran beneficiar con esta norma de excepción en perjuicio de las finanzas municipales, tengan un tratamiento similar al de todas las propiedades urbanas en Chile.

LA MISTERIOSA METODOLOGÍA DEL AVALÚO FISCAL

La citada Resolución N° 108 del SII establece los criterios y metodologías para la determinación de los valores de las edificaciones y los terrenos. Dedica 27 páginas a las edificaciones, con un nivel exquisito de detalles. Sólo dedica cuatro páginas a la determinación de los valores de suelo, en las que se detallan los factores de corrección, pero no se informa cómo se determinan los valores fiscales de los terrenos.

hay cuestiones a lo menos extrañas en el resultado del reavalúo de terrenos de 2013. Por ejemplo, disminuyeron los avalúos fiscales de los terrenos en todos los barrios de La Dehesa al comparar con los que entraron en vigencia en el año 2006, en circunstancias que es un hecho conocido que La Dehesa registra un boom inmobiliario en los últimos años.

En otras fuentes de información, el SII establece que para realizar el reavalúo, se  hace una vasta recopilación de valores comerciales a partir de cuatro fuentes: tasaciones comerciales, en especial las procedentes de bancos e instituciones financieras; valores de transferencias de propiedades urbanas; avisos de prensa, con información de oferta de venta de bienes raíces, y otras fuentes, como instituciones o personas relacionadas con el sector inmobiliario (universidades, entidades fiscales o privadas, tasadores bancarios, corredores de propiedades, entre otras).

Pero no se ha informado a la ciudadanía cómo se utiliza esa información y cuál es la metodología aplicada para establecer los avalúos fiscales de terrenos. Sería bueno que lo hicieran, porque hay cuestiones a lo menos extrañas en el resultado del reavalúo de terrenos de 2013. Por ejemplo, disminuyeron los avalúos fiscales de los terrenos en todos los barrios de La Dehesa al comparar con los que entraron en vigencia en el año 2006, en circunstancias que es un hecho conocido que La Dehesa registra un boom inmobiliario en los últimos años.

También sería bueno que se informara en qué porcentaje del valor comercial de las propiedades se establece el avalúo fiscal, porque en la práctica se han identificado propiedades en que el avalúo fiscal constituye un 15% del valor comercial y otras en las que el avalúo fiscal sobrepasa el valor comercial. Esto tiene consecuencias sobre la equidad tributaria, pero también sobre la recaudación de la Contribución de Bienes Raíces y, por lo tanto, sobre las finanzas municipales.

REVISIÓN DEL DFL2

El beneficio tributario que otorga el DFL2 de 1959 en relación a la rebaja en la Contribución de Bienes Raíces también debiera ser revisado. Creado en 1959 como un instrumento de política pública orientado al fomento de la edificación de viviendas económicas, otorga una rebaja del 50% de las contribuciones a las viviendas con una superficie inferior a 140 m2, por 20 años a aquellas de 70 m2, por 15 años a aquellas de entre 71 m2 y 100 m2 y por diez años a aquellas de 101 m2 a 140 m2.

La utilización de la superficie como criterio para establecer el beneficio tributario es muy poco adecuada. Sería mucho más adecuado que el criterio fuera el valor de la vivienda. Hoy se venden viviendas por un valor de UF 10.000 o más que tienen una superficie inferior a 140 m2. Significa que se está otorgando un beneficio tributario a personas de muy altos ingresos, que no necesitan subsidios del Estado para adquirir una vivienda en desmedro del financiamiento municipal. ¿Hasta qué monto debiera aplicarse este beneficio tributario? Es algo que debe incorporarse al debate y definirse en base a los objetivos de política pública que se quiera adoptar en esta materia.

Muchos de estos temas se resuelven a través de resoluciones, circulares y decretos del Servicio de Impuestos Internos sin ningún debate público y sin considerar el punto de vista que pudieran tener los municipios y los contribuyentes, por lo que sería conveniente que se legislara sobre estas materias.

Hay muchos otros aspectos del Impuesto Territorial y la Ley de Rentas Municipales que debieran ser revisados. Sin embargo, los antecedentes aquí expuestos justifican un debate público sobre esta fuente de ingresos municipales a la luz de este proceso de reforma tributaria que busca un Chile más inclusivo.

 

No me pegue tan fuerte, mi cabo

El Gobierno del Presidente Piñera ha presentado el Mensaje con el que comienza la discusión, entre otros, del proyecto de pretende castigar penalmente a quienes insulten “gravemente a un miembro determinado de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, conociendo su calidad de tal” (Boletín 8995-07). Ya hemos manifestado, junto a Pablo Contreras, los inconvenientes prácticos, jurídicos y políticos del proyecto. Entre otros, advertimos serios inconvenientes desde los estándares de la libertad de expresión. Conviene volver sobre esto, en especial por las referencias que contiene la iniciativa presidencial.

De acuerdo al Mensaje Presidencial, el gobierno considera un error que la Ley 20.064 haya derogado el delito de desacato, a saber, la sanción criminal prevista en el Código de Justicia Militar que confería protección especial a la honra de los funcionarios de Carabineros de Chile y las FF.AA. Por ello, se afirma, debe restituirse la figura.

I.
El primero de los argumentos a que recurre el gobierno merece una rápida referencia por la novedad que presenta, mas debiera ser inmediatamente dejado de lado por el Congreso Nacional. De acuerdo al Mensaje Presidencial, la derogación del delito de desacato en contra de funcionarios públicos se encuentra plenamente justificada por atentar contra la libertad de expresión, que es la argumentación tras la Ley 20.048. Sin embargo, advierten que la vulneración de la libertad de expresión no fue invocada “cabalmente” en la argumentación que precedió la aprobación de la Ley 20.064. De hecho, la derogación del desacato en contra de policías y militares se justificó -afirma el Mensaje- en la disponibilidad de los tipos comunes de injurias y calumnias.

Lo que el gobierno parece sugerir es que, por no haber sido invocada “cabalmente” la libertad de expresión en la derogación de las normas de desacato contra carabineros y militares, no se la puede invocar ahora. Inadmisible; los derechos y libertades fundamentales no poseen fuerza vinculante según se los haya invocado o no previamente en un debate, sino por estar reconocidos en la Constitución y tratados internacionales.

II.
En segundo lugar, el Mensaje del gobierno recurre a las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con la curiosa estrategia de esgrimir el derecho internacional de los DD.HH. para justificar limitaciones a los derechos, afirma que la libertad de expresión no es absoluta, sino que puede estar sujeta a sanciones ulteriores. El castigo penal de injurias y calumnias, por caso –insisten-son parte de esas regulaciones ex post que se consideran legítimas. Por lo tanto, concluye el Mensaje en esta sección, la protección especial de funcionarios policiales es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales y del derecho internacional relativas a la libertad de expresión.

El argumento es raro y equivocado. Raro porque, si la tesis del Gobierno es que la libertad de expresión no se había invocado “cabalmente” para justificar la derogación de las normas de desacato contra carabineros, buscar la compatibilidad de esas leyes con la libertad de expresión es superfluo. Equivocado, además, porque las leyes de desacato no son contrarias a los estándares constitucionales e internacionales en materia de libertad de expresión por no ser sanciones ulteriores -de suerte que demostrar que son sanciones posteriores no las salva de su falta. Las leyes de desacato son contrarias a los estándares que protegen la libertad de expresión porque:

(i) prohíben y, cuando no, inhiben fuertemente la crítica legítima a que deben estar sujetas nuestras autoridades públicas, carabineros incluidos;

(ii) entregan herramientas privilegiadas de protección a la honra de autoridades públicas, como los carabineros, afectando, además, al igualdad.

III.
Finalmente, el Mensaje hace referencia a lo que podríamos denominar la doctrina del gobierno en materia de libertad de expresión. Conviene la cita completa por su relevancia:

El ejercicio de dicha libertad tiene un trasfondo democrático sostenido en la expresión de ideas, juicios y opiniones hacia los gobernantes y las instituciones públicas; críticas o discursos que promuevan el desarrollo social y el mejoramiento de la función pública. Ello es distinto a la mera vociferación de insultos destinados netamente a provocar u ofender a ciertos funcionarios públicos en el cumplimiento de su deber, ya sea por resistencia, desacuerdo en su proceder o mero desprecio.

La doctrina, permítaseme llamarla así, contiene una referencia final tramposa. No es lo mismo el insulto que busca solo provocar u ofender (las que en derecho comparado se denominan fighting words) que el insulto que se utilizan para manifestar una crítica. Ya hemos dicho que, nos guste o no, la protección de la libertad de expresión en caso de críticas dirigidas contra funcionarios públicos no cubre, únicamente, discursos medidos, atentos, informados y estilizados, sino que, además, toda otra forma de crítica política, insultos incluidos.

Dicho de otra forma, los insultos, más si se los emite de forma espontánea y en contextos de agitación, pueden también ser formas de enviar un mensaje, manifestar una crítica u opinión. Tan cierto es que los insultos pueden poseer un contenido expresivo, que el propio gobierno del Presidente Piñera ha recurrido a ellos para enviar un mensaje en sus campañas de violencia contra la mujer (“Maricón es el que…”). En alguna ocasión, quizá, servirán a la comunidad para manifestar descontento con sus autoridades, entre ellas las policías.

Al legislar, el Congreso debe ser respetuoso de los derechos y libertades que reconoce la Constitución, así como las obligaciones internacionales contraídas. Todo esto, en conjunto, aconseja desechar la sanción penal de insultos a carabineros.

 

El derecho a protestar en siete puntos

“Este es un gobierno que está profundamente comprometido, y va a defender la libertad de expresión y la libertad de manifestación”.  Estas fueron parte de las palabras que pronunció el presidente Sebastián Piñera hace un par de semanas, cuando en el marco de una ceremonia que incluyó a dos ministros de Estado, además del General Director de Carabineros y el Director de la Policía de Investigaciones, firmó una indicación —de tres páginas— para avanzar en la tramitación del proyecto de ley que fortalece el orden público, conocido como “ley Hinzpeter”.

Si bien es un avance que en medio del discurso para regular las condiciones de la protesta social el Ejecutivo ubique el ejercicio de derechos fundamentales, lo cierto es que al mirar el proyecto junto con la indicación recientemente enviada, las palabras de Piñera no se entienden.  Y no se entienden porque si de verdad el Ejecutivo se tomara en serio la afectación de los derechos que dice defender, entonces más que enviar una indicación al proyecto lo que debiera hacer es retirarlo. El ex ministro del Interior solía decir que éste se basaba en las legislaciones más modernas del mundo, no obstante el concepto de orden público sobre el que descansa —tomado de una memoria de grado de 1947— ha sido superado hace varias décadas.  Y, como lo han dicho varios especialistas, nunca se ha justificado por qué es necesaria una nueva legislación dado que tenemos herramientas legales que autorizan y permiten enfrentar la comisión de delitos en el marco de manifestaciones sociales.  El problema no radica en la falta de instrumentos penales, sino en la falta de capacidad que la policía exhibe para hacer uso de ellas.  Por ello, afirmé junto a mi colega Francisco Cox hace un tiempo, tras la “ley Hinzpeter” más bien parece haber una agenda oculta.

Pero supongamos que el Ejecutivo realmente tiene un compromiso con el derecho a la protesta.  Supongamos que hace sus mejores esfuerzos por proteger a los manifestantes (dado que ejercen derechos básicos), así como a quienes viven o trabajan cerca de los lugares donde se protesta y también ven sus derechos afectados.  Supongamos, por último, que el Ejecutivo pone toda su energía en ordenar a la policía a detener y retirar a quienes cometen delitos amparados en el tumulto y desórdenes que inevitablemente generan las marchas y protestas.  Si todo ello fuera así, entonces el ministro del Interior debiera tener sobre su escritorio el informe del Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, dado a conocer recientemente, y estrenar nuevos protocolos a partir de la marcha que ha sido convocada para hoy, 11 de abril.

El informe del Alto Comisionado compila medidas efectivas y buenas prácticas para asegurar la promoción y protección de los derechos humanos en el contexto de protestas pacíficas.  Vale la pena tener en cuenta algunas de ellas para evaluar la actuación tanto de la autoridad política, como de la policía.  El informe parte señalando que la participación en protestas pacíficas es una forma importante de ejercicio de la libertad de asamblea, así como de la libertad de expresión (pár. 3). Punto para el Ejecutivo: el discurso del presidente Piñera está completamente alineado con el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos.  Sin embargo, las buenas noticias terminan ahí.  En prácticamente todas las indicaciones que hace el informe de la ONU, la regulación y la práctica del Estado chileno reprueban.  Veamos:

  1. Las restricciones a estos derechos —asociación y expresión— solo pueden hacerse por ley (pár. 6). En Chile nos seguimos rigiendo por un decreto de 1983 cuyo fin no era otro que limitar severamente estos derechos.
  2. Los organizadores de una marcha pacífica no pueden ser responsabilizados por la violencia cometida por otros, quienes deben ser removidos por la policía de modo de permitir el ejercicio de la protesta (pár. 10). Hemos escuchado antes de la autoridad política los intentos por responsabilizar a los organizadores de las marchas y para qué decir la franca incapacidad de Carabineros para remover a personas que incitan y cometen actos de violencia.
  3. La organización de una protesta no debiera estar sujeta a autorización previa, sino, a lo más, a un procedimiento previo de notificación (pár. 11).  En Chile, nos hemos habituado a hablar de “marchas autorizadas” y “no autorizadas”.
  4. La dispersión de una marcha debe ser una medida de último recurso y la policía no debe recurrir al uso de la fuerza durante marchas pacíficas, así como debe asegurarse que la fuerza es utilizada únicamente de modo excepcional (pár. 13). Se ha documentado que en Chile la fuerza no es usada como mecanismo de último recurso sino como un patrón más o menos constante en Carabineros.
  5. Los incidentes de violencia de género ocurridos durante una protesta deben ser investigados y sancionados de manera prioritaria (pár. 15).  No es claro que las autoridades respondan enérgicamente a graves casos de violencia sexual que han ocurrido en Chile.
  6. El Estado tiene el deber de asegurar que la prensa y otras personas reporteando en marchas lo hagan sin miedo a ser intimidadas, legal o físicamente (pár. 16).  También se conocen muchos casos de profesionales de la prensa que han sido incluso detenidos en el contexto de marchas y movilizaciones.
  7. El Estado tiene la obligación de asegurarse que las policías están suficientemente entrenadas y equipadas, en particular para el control de aglomeraciones y el uso de la fuerza (pár. 17).

Las ideas anteriores, como he dicho, están contenidas en un informe especializado aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, órgano en el que Chile participa activamente.  Si a ello sumamos la declaración del presidente Piñera sobre el compromiso de su gobierno con la defensa de la libertad de expresión y manifestación, entonces es razonable esperar de su parte un tratamiento del derecho a protestar muy diferente al que hasta ahora se ha visto.  Con el inicio de las movilizaciones llegará la hora de los hechos y no de las palabras.

 

Demasiados jóvenes presos

La Ley de Responsabilidad Penal del Adolescente cumplirá en junio 4 años de funcionamiento y diversos estudios dan claras señales de que no está cumpliendo con varios de los objetivos para los cuales se creó.

Esta ley, junto con reconocer a los adolescentes derechos que no tenían, pretende enfrentar los delitos que cometan de una manera consistente con su edad. Para lograrlo es necesario recurrir sólo como última opción a la privación de libertad -cuando se trate de delitos muy graves- y privilegiar, en cambio, salidas alternativas y sanciones en medio libre. También se requiere que el sistema de justicia sea consciente todo el tiempo de que trata con adolescentes y no con adultos y que las medidas que se tomen deben favorecer su integración social.

Son estos los objetivos que no se cumplen pues el sistema está recurriendo al encierro con demasiada frecuencia.

Un estudio elaborado por la Defensoría con apoyo de UNICEF sobre los primeros 3 años de vigencia de la Ley, mostró que aunque el uso de la prisión preventiva ha bajado levemente en este periodo (de un 8,6% a un 7,5%) el promedio de días privados de libertad aumentó en un 46,5%, pasando de 81 a 119 días, esto es, 38 días adicionales. La cifra resulta más grave aún ya que sigue siendo altísima la cantidad de jóvenes que estuvieron presos sin ser finalmente condenados a una pena privativa de libertad (65,2%). Un 19% estuvo en internación provisoria y ni siquiera fue condenado.

Aunque a nivel académico y también de parte de los operadores del sistema hay consenso en que en la mayoría de los casos resulta más conveniente disminuir al máximo el contacto del adolescente con el sistema penal, favoreciendo el uso de salidas alternativas, esto no se lleva a la práctica. En los más de 3 años de operación de la ley se ha invertido negativamente la relación en este punto: si antes el 43% de los casos terminaba con una alternativa, hoy éstas sólo alcanzan a un 33%; y si las condenas primero eran un 33%, hoy alcanzan a un 44%. En forma complementaria, si uno analiza los datos aportados por el Ministerio Público sobre el total de casos, se aprecia que no hay mayor diferencia entre el tratamiento que reciben los adolescentes con el que reciben los mayores de edad (datos de imputado conocido).

En 2010 las condenas de adolescentes llegaron a un 29% y las de adultos incluso un poco menos, un 27,8%. En el caso de las salidas alternativas, la suspensión condicional del procedimiento es en ambos grupos de un 22,6% y los acuerdos reparatorios difieren en sólo 2 décimas (2,5% y 2,7%). En lo que sí se aprecia diferencia es en el principio de oportunidad, que se aplica más en adolescentes (15,3%) que en adultos (10,7%).

Ahora bien, si observamos el tipo de sanción que se aplica en términos globales 9 de cada 10 sanciones son no privativas de libertad, lo que es claramente positivo, pero la tendencia de los 3 años refleja que van al alza las sanciones privativas de libertad, pasando de un 8,6% el primer año a un 10,1% el tercero. A ello hay que agregar que la reconocida deficiencia en infraestructura física y socio-educativa de los centros privativos de libertad, precisamente destinados a favorecer la integración social, ponen en entredicho la legitimidad de aplicar estas sanciones que en los hechos son puro castigo, igual que si fueran adultos.

¿Es efectiva la cárcel para reinsertar a los adolescentes?

Una manera común aunque discutible de evaluar la efectividad de las sanciones es considerar la reincidencia del condenado (una nueva condena). De acuerdo con un estudio elaborado por la Fundación Paz Ciudadana las sanciones de servicios en beneficios de la comunidad, libertades asistidas y privaciones de libertad en sus diversas modalidades, presentan una tasa general de reincidencia de 55,2%. Como en muchos otros estudios internacionales, la reincidencia de quien ha pasado por un centro privativo de libertad es más alta que la de aquellos que no lo han hecho y Chile no es la excepción: 66% en régimen cerrado y un 67% en régimen semi-cerrado.

Una respuesta simplista es que ello se debe al “perfil” de los jóvenes condenados a tales sanciones, pero aún si fuera cierto ello no obsta a que los centros deban trabajar por la no reincidencia y el problema es que no les está yendo bien. Si bien hay reincidencia en las sanciones del medio libre, ellas son menos costosas que la cárcel, primero en términos humanos, pero también en recursos que podrían destinarse a crear oportunidades reales a los adolescentes más pobres de entre los pobres de nuestro país.

Una oportunidad para rectificar

Si bien no es razonable exigirle al sistema más de lo que puede dar, al menos sí se pueden corregir ciertos aspectos que permitan hacer de la justicia juvenil algo sustantivamente diferente de la justicia criminal para adultos.

Si sabemos que la mayoría de los adolescentes que estará en internación provisoria -verdadera “pasantía” en una escuela del delito- no serán condenados a una pena privativa de libertad, es irracional decretar tal internación, pero como ello parece más difícil de controlar, la ley podría poner límites más claros para su uso y duración y hacer imposibles los actuales 119 días de duración promedio.

Si las normas legales de adultos impiden acordar más salidas alternativas entre los jóvenes, establezcamos reglas especiales en la materia. Si las sanciones de trabajos comunitarios y libertad asistida representan alrededor del 70% de las penas, fortalezcamos esos programas y aumentemos el compromiso de la comunidad con la integración social.

Y si como sociedad aún no podemos prescindir de la privación de libertad como sanción, al menos démosles condiciones de vida dignas a los adolescentes encerrados en los centros y ofrezcámosles herramientas útiles para su futuro reingreso a la vida en libertad. ¿Alguien puede no estar de acuerdo?

* Profesor de Derecho Penal Juvenil, Universidades de Chile
y Central. También es jefe de la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal
Pública.