¿Quién apoya a los supremacistas blancos? Cómo la academia y la política alimentan el racismo y ocultan sus consecuencias

Dudas sobre la efectividad de la nueva ley antidiscriminación

La ley antidiscriminación, llamada por el ímpetu de los medios y algunos políticos que todo-lo-compran “ley Zamudio”, ya no es un proyecto. Lo fue durante demasiados años, cuando parlamentarios que enarbolan las banderas del progresismo sostenían, en reuniones cerradas, que una ley de este tipo “no era necesaria”, o autoridades de gobierno determinaba que “no había voluntad política” a pesar de la tenaz determinación de numerosas organizaciones de la sociedad civil que trabajaron, desde 2001, en un foro especializado para articular esta idea convertida hoy en derecho.

Las leyes de una república no solo consolidan la defensa de valores que las comunidades soberanamente deciden proteger y promover. Las leyes, además, y este es especialmente el caso de las normativas antidiscriminación, son utilizadas para revisar y modelar prácticas que no se avienen con los compromisos sobre los cuales hemos configurado la vida en común. No en vano, la Constitución principia disponiendo que las personas nacemos libres e iguales en dignidad y derechos.

“La ley promulgada, a diferencia de su proyecto inicial, es poco ambiciosa a la hora de imponer obligaciones a los órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación”

Ahora bien, el valor simbólico de la ley no se satisface únicamente con su promulgación e incorporación al repertorio legal. Es preciso que exista una correlación entre las declaraciones legales y las pomposas manifestaciones de buena voluntad del acto promulgatorio con las condiciones prácticas, asignación de recursos e instrucción a los funcionarios que permitan alcanzar los objetivos prometidos. La promulgación de la ley es solo el primer paso.

¿Qué podemos esperar de la ley antidiscriminación, una vez que pase la euforia de los símbolos y venga el frío de los tribunales y las sentencias?

En primer lugar, resulta relevante anotar que la ley promulgada, a diferencia de su proyecto inicial, es poco ambiciosa a la hora de imponer obligaciones a los órganos del Estado en materia de igualdad y no discriminación. En efecto, se dispone que (solo)los órganos de la Administración del Estado deberán “elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” En nuestro país, las Fuerzas Armadas, por ejemplo, son parte de la Administración. Si ellas no dictan las disposiciones relativas a garantizar el derecho constitucional a la igualdad, ¿qué consecuencias se seguirán? ¿De qué herramientas nos dota la ley para cuestionar la inacción estatal? Ninguna de estas preguntas tiene respuesta en una ley que, pese a su título –“establece medidas contra la discriminación” –, no dispone propiamente ninguna sino que, más bien, y tal como expresa el precepto antes transcrito, contempla algunas vagas directrices que, de ser incumplidas, dejarán trunco un aspecto muy relevante de la intención política que hay tras la ley.

“Si las Fuerzas Armadas, por ejemplo, no dictan disposiciones relativas a garantizar el derecho constitucional a la igualdad, ¿qué consecuencias se seguirán? ¿De qué herramientas nos dota la nueva ley para cuestionar la inacción estatal?”

En segundo lugar, parece haber sido promulgada con una gran excepción. Una suerte de gran “pero” que corre el riesgo de echar por tierra las aspiraciones de la ley si los jueces no se toman con rigor la tarea de evaluar su aplicación. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en la ley las personas denunciadas por acciones u omisiones discriminatorias podrán eximirse de responsabilidad si es el caso que justifican haber actuado en “ejercicio legítimo” de alguno de los derechos fundamentales que allí se enumeran. ¿Qué significa actuar en “ejercicio legítimo” de un derecho constitucional? Una mirada puramente formal sugerirá que la discriminación no se consuma si el denunciado cobija su acción (u omisión) en alguna de las normas ahí identificadas. Algo como lo que ocurre con la invocación de la causal “necesidades de la empresa” que, corrientemente invocada y sin necesidad de justificación, permite esconder despidos motivados por razones no aceptadas en principio por el derecho.

Una interpretación concordante con los fines buscados, sus demás disposiciones y las regulaciones constitucionales, debe llevar a los jueces a escrutar con especial cuidado la forma en que los infractores justificarán sus acciones. No es suficiente para no ser condenado por discriminación arbitraria alegar que se actúa (o se deja de actuar) amparado por el ejercicio de un derecho, sino algo más; los jueces deberán avanzar en la elaboración de estándares que no transformen la acción de no discriminación en letra muerta. Por lo pronto, deberán observar los resultados de los actos y omisiones más allá de las intenciones declaradas (nadie quiere discriminar);los contextos en los cuales actos y omisiones se producen (los que, como el lugar de trabajo y la precariedad del empleo, pueden propiciar la dificultad para aportar pruebas);y que el recurso al ejercicio del derecho que el denunciado reclame se encuentre, además de probado, justificado (proporcionalidad y necesidad de la medida, según los estándares de la interpretación constitucional). Será esta una materia que de seguro generará debate y atención por parte de la comunidad política.

“Acá no se trata de castigar los pensamientos o incluso la opinión que podemos tener respeto de otros sino, como lo advirtió la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Wisconsin v. Mitchell, la conducta que proviene del odio y que genera violencia.”

En tercer lugar, la ley incorpora una agravante al Código Penal para la comisión de delitos motivados por razones discriminatorias. Se trata de la inclusión de lo que en derecho comparado se denomina “crímenes de odio” y que importan la asignación de un mayor reproche a la conducta delictual cuando ella responde a motivaciones que denigran o niegan la igual dignidad que nos debemos unos a otros. El caso de Daniel Zamudio es un trágico ejemplo (y, bajo ningún respecto, un “sacrificio”, como torpemente lo llamó el presidente Piñera). Acá no se trata de castigar los pensamientos o incluso la opinión que podemos tener respeto de otros sino, como lo advirtió la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Wisconsin v. Mitchell, la conducta que proviene del odio y que genera violencia.

La ley modifica otros cuerpos normativos pero es en la posibilidad de la acción judicial donde se jugará el partido que defina si realmente somos capaces de desterrar los prejuicios que alientan la intolerancia y que aún nos alejan de convertirnos en una comunidad política de iguales. O, en el lenguaje de nuestras Constituciones, de hacer de este lugar uno en que no haya persona ni grupo privilegiado.

Ley Antidiscriminación: Una comprensión republicana

La aprobación, por parte del Congreso Nacional, del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, puede ser considerada como un pequeño triunfo para todos y todas.

Si bien nuestra Constitución protege la igualdad como un derecho fundamental, no existe hasta el momento un desarrollo legislativo adecuado. Como sabemos, las afirmaciones o declaraciones contenidas en la Constitución no siempre expresan de manera precisa lo que se busca proteger. De ahí la necesidad de un desarrollo legislativo que defina qué se entiende por discriminación, la inclusión de categorías sospechosas, el establecimiento de un mecanismo judicial para combatir actos u omisiones discriminatorias y una serie de medidas especiales, como la agravante en casos de delitos motivados por algunas de estas categorías.

Hay una confusión general, y muy internalizada en el inconsciente colectivo, de decir “para qué quieren igualdad si no son iguales”. Por eso mismo se requiere de una ley que declare un sentido normativo de la igualdad: “Queremos igual consideración y respeto, porque actualmente no recibimos igual consideración y respeto”. De otro modo se terminan legitimando y reproduciendo las desigualdades que existen, por regla general, en contra de los grupos vulnerables: inmigrantes, homosexuales, indígenas, etc.

Tal como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala: “Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios”. Y aunque se critique a este país por ‘legalista’, la propia Corte ha señalado que “el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos”. Es, de algún modo, dejar atrás a Portales y su idea de que este país nunca está maduro para una democracia real.

Del mismo modo, la ley incluye una serie de categorías sospechosas, en virtud de las cuales ni usted ni yo ni el Estado podremos distinguir, excluir, restringir o preferir a una persona por su raza, color, sexo, orientación o identidad de género, entre otras. Salvo que tengamos una muy buena razón (que cuesta imaginar), salvo que explicitemos esas razones y éstas pasen un test de imparcialidad, podríamos aceptar una eventual distinción. Sin embargo, la carga de la prueba pesaría sobre nosotros.

Las modificaciones aprobadas por la Comisión Mixta dan cuenta del esfuerzo llevado a cabo por diversas minorías, no sólo sexuales, que durante largas y tediosas jornadas, y sin el apoyo de lobistas profesionales ni el dinero suficiente, lograron persuadir a nuestros representantes de la necesidad de esta ley. El ejemplo de la Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad constituye un hito especial: es primera vez, en nuestra historia republicana, que son recibidos formalmente en el Congreso.

El actual proyecto de ley modificó algunas de las cuestiones más polémicas, como el ejemplo odioso que vinculaba la homosexualidad o transexualidad con la pedofilia, o la exclusión de la categoría de identidad de género en la agravante penal. De modo más general, se incorporó la obligación para los órganos del Estado, dentro de su competencia, de garantizar que no va a haber discriminación en el ejercicio de los derechos y libertades establecidos por la constitución y las leyes. En el fondo, se señala que el Estado no debe conformarse con un “no hacer”, con una obligación negativa; es decir, abstenerse de discriminar. Debe hacer algo, generar instructivos internos, incorporar estas variables en la atención al público, capacitar a los jueces, a las empresas, a los sindicatos, e incluir algunas modificaciones a sus cuerpos armados disciplinados.

Sin embargo, la gran deuda del proyecto de ley es la falta de medidas afirmativas para corregir las actuales discriminaciones, esto es, otorgar tratamiento diferenciado para eliminar obstáculos fácticos en el ejercicio pleno de ciertos derechos. La historia de este tipo de medidas se ha fundado básicamente en la integración de afro descendientes y mujeres, pero nada obsta a que indígenas, inmigrantes o minorías sexuales sean corresponsales de medidas destinadas a corregir discriminaciones en su contra. Siendo osados, ¿por qué no establecer e incentivar cupos o beneficios para los grupos vulnerables históricamente discriminados? Tal como señaló el Tribunal Federal Supremo de Brasil, este tipo de medidas no son incompatibles con la obligación constitucional que pesa sobre todo Estado moderno de “hacer algo” por erradicar situaciones discriminatorias.

El cambio que se avecina no es menor y todo ello con una finalidad pedagógica, republicana. En ese mismo carril van las sanciones, las multas y la libertad que se le otorga al juez de letras para declarar la existencia de un acto discriminatorio, y ordenar el restablecimiento del derecho. No se trata de cambiar las actitudes de la noche a la mañana, sino que se intenta, lentamente, ir construyendo una concepción republicana de los derechos en que estos dejan de entenderse como un reclamo egoísta que lanzamos a la sociedad; en otras palabras, constituye un intento por construir el merecido reconocimiento que nos debemos los unos a los otros a través del lenguaje del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Tampoco se trata de dejar de reírnos de nosotros mismos, de nuestros errores, de nuestros fracasos, como algunos lo han anunciado. Lo único que se intenta es aspirar a ser tratados con igual consideración y respeto con respecto a cuestiones relevantes para nuestra convivencia.

Ley Antidiscriminación: Que un paso adelante no signifique dos pasos atrás

El miércoles 8 de noviembre el Senado concluyó favorablemente la tramitación del proyecto de Ley Antidiscriminación. El resultado de la votación fue de por 28 votos a favor, dos en contra y ninguna abstención. El fin del cuerpo legislativo era incrementar el arsenal de instrumentos que le permiten al Estado cumplir su deber constitucional de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. En resumidas cuentas, su eventual entrada en vigencia constituirá una excelente noticia para el Derecho Público.

Sin embargo, una modificación introducida precisamente en el Senado amenaza con minar la capacidad de este proyecto de ley de proteger efectivamente a los grupos desaventajados. Se trata de aquella indicación que establece que se considerarán siempre razonables las “distinciones, exclusiones o restricciones” que, pese a estar fundadas en motivos tales como la raza, la situación socioeconómica, la opinión política y la participación en organizaciones sindicales o gremiales, entre otros criterios, “se encuentren justificados en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental”, en particular derechos como la libertad de opinión, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo o el derecho a desarrollar actividades económicas.

El primer problema con esta redacción es de técnica jurídica. Al establecer que “se considerarán siempre razonables” los actos discriminatorios que invoquen los derechos constitucionales allí mencionados, el legislador establece de manera general y abstracta una relación jerárquica entre la lucha contra la discriminación y derechos tales como la libertad de opinión o la libertad económica. Establecer esta jerarquía de valores constitucionales en una ley no sólo es claramente inconstitucional sino que al ser ésta una ley que se predica como contraria a la discriminación, establecer una categorización en perjuicio de ella es, ciertamente, un contrasentido. Más razonable parece dejar que sea el juez resolviendo el caso concreto quien, utilizando todos los materiales jurídicos disponibles, y bajo el siempre presente mandato constitucional de igualdad ante la ley, decida qué principio, valor o derecho prime en la situación bajo su conocimiento.

El segundo problema es de fondo. La indicación ya mencionada parece asignarle más valor a la libertad de contratación que al combate contra la discriminación. ¿Qué ocurrirá cuando un empleador, en el legítimo ejercicio de su derecho a desarrollar actividades económicas, publique un aviso en que ofrezca trabajo a personas que no hayan pertenecido nunca a un sindicato, que no tengan ideas de derecha, que no hayan nacido en Perú o que no sean transexuales? Ante tales situaciones, la modificación introducida por el Senado pareciera condenar a la Ley Antidiscriminación a encogerse de hombros.

Es de esperar, en consecuencia, que en lo que queda de tramitación de esta ley dicha indicación sea eliminada.

“Esta es la realidad de las personas con discapacidad y sus familias”

Carta abierta al Presidente de la República

Ud. se comprometió en su campaña a luchar contra todo tipo de discriminación, y especialmente se mostró de cara al país junto a personas con discapacidad, con ello demostró su interés por mejorar las condiciones de estas personas, ciudadanos con derechos y deberes como todos lo somos.

Hoy, la realidad se impone, ha sido noticia en variados medios de comunicación la historia y desenlace de un joven adulto de 36 años con Síndrome de Down, Edmundo Tolvo, quien después de vivir enclaustrado por 30 años y abandonado por 16 días a causa de la hospitalización de su anciana madre de 79 años, fue trasladado al Instituto de Psiquiatría de Santiago, vía internación administrativa, recibiendo una inadecuada respuesta a su situación social y clínica.

Usted Presidente Piñera se preguntará ¿qué responsabilidad me cabe a mí?, mucha Sr. Piñera.

Recuerda a Mauricio, un niño con Síndrome de Down al que abraza cariñosamente en el spot de su franja electoral “La voz de los sin voz “y, en donde formula una pregunta en representación del menor ¿Y, cuando mi mamá no esté, qué voy a hacer? Hoy es el momento, dada su compromiso de ser la voz de los sin voz, enfrentar desde el Estado y la institucionalidad existente la cruda realidad de muchos niños, jóvenes y adultos, con diferentes tipos y grados de discapacidad, que NO poseen un lugar digno y adecuado a sus necesidades especiales y que les acoja toda vez que queden solos, sea esta situación por abandono voluntario o involuntario.

Ante la opinión pública se develó que frente a la inhumana situación de Edmundo, el sistema institucional no dio respuesta al hecho y sus representantes se declararon incompetentes. Y sin más trámite, el joven fue internado en un hospital psiquiátrico, lugar al que nunca debió llegar y que ningún profesional con experiencia en discapacidad recomendaría.

Se da cuenta Ud. lo que significa su compromiso personal. Le insto a leer una de mis columnas publicada en LND (on line), en noviembre del 2009, en donde advierto la responsabilidad que asume ante todo el país y especialmente con las personas con discapacidad intelectual y sus familias.

¿Está enterado qué su gobierno posee mayores instrumentos legales e institucionales que en administraciones anteriores? Usted cuenta con:

La ley 20.422, que otorga más atribuciones que la promulgada el año 2004 en el gobierno de Eduardo Frei Ruiz Tagle, con el Servicio Nacional de la Discapacidad -SENADIS- con mayores recursos que un fondo público como lo era FONADIS, con uno de los legados del Gobierno de Michelle Bachellet, en donde nuestro país firmó como Estado parte de la “Convención Internacional para los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ONU) el 30 de marzo del año 2007. Y, junto a ello adhiere y firma el “Protocolo Facultativo” que permite que las personas con discapacidad, o sus representantes, tengan la oportunidad de denunciar atropellos discriminatorios y hacerlos llegar al Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad que dará validez jurídica a cada evidencia de mal trato y/o discriminación cometida.

Presentado este panorama favorable, comprobadamente heredado de las administraciones anteriores, es esperable que la institucionalidad funcione eficientemente y que Ud. se haga cargo de sus declaraciones para que transiten más allá de una buena intención. En este caso, no sirve la política del empate y menos la descalificación que utilizan sus voceros con tanta asiduidad.

El camino por seguir se presenta complejo para Ud. y gobierno. En reciente estudio realizado en el Hospital Clínico de la Universidad de Chile -período 1990-2001- se señala que los niños que en Chile nacen con síndrome de Down han aumentado notoriamente en las últimas décadas “Si a principios de la década de los setenta se registraba 1 caso por cada 700, actualmente el país reconoce 1 por cada 470 nacimientos”.-

El caso de Edmundo no es un hecho aislado, aquí se advierte la permisividad, la indolencia, la negación de una situación mas común de lo que quisiéramos en un contexto social determinado, ya que refleja y representa en su forma más brutal la situación de pobreza, la discriminación, la segregación social, y lo más relevante la incapacidad del Estado para enfrentar esta realidad indignante e inhumana.

Entonces reitero con preguntas a su pregunta. ¿Qué haría usted en su gobierno para sortear esta cruda realidad? ¿Cuál es su propuesta concreta y viable para dar solución a los miles de padres cuyos hijos son portadores del síndrome de Down cuando ellos ya no existan?

Sr. Piñera, debe saber que según datos de la Encuesta Nacional de Discapacidad (ENDISC) 2004, “El 12,9% de los chilenos y chilenas viven con discapacidad; 2.068.072 personas con discapacidad. Es decir, 1 de cada 8 personas presenta esta condición”. De acuerdo con los datos entregados por la ENDISC sólo el 8,5% de las personas con discapacidad estudia y no estudia el 91,5%. Es válido preguntar, en torno a la oferta educativa ¿Cómo se puede ampliar la cobertura educativa a la población con discapacidad?

Ahora, la situación no se soluciona con la escolaridad especial o la integración educativa, dado que el Estado subvenciona la educación especial hasta los 24 años. Y luego, cada joven que ha transitado por el sistema es literalmente arrojado a su casa, con una pensión de invalidez paupérrima atendiendo a los gastos adicionales en salud que estas personas, en su mayoría, requieren.

Las alocuciones y buenas declaraciones de principios, no son suficientes. Es un imperativo moral de todo gobernante responder con acciones concretas a más de dos millones de chilenos en condiciones de discapacidad y desventaja social. Usted debe rendir cuenta en este tema a todos los chilenos, principalmente a los que creyeron en usted y sus promesas de campaña, y también a los que no votaron por usted pero que creen que la dignidad y estatura moral de un Presidente de la República se mide en la capacidad de cumplir la palabra empeñada, sobretodo si ésta ha sido voceada a los cuatro vientos en el periodo de campaña.

Le hago saber que la discapacidad y las estrategias para mitigar sus efectos en las personas están en la mira de la comunidad internacional, la que exige a un Estado moderno como pretende ser Chile, abordar de forma oportuna y pública las obligaciones en torno al mandato de la Convención Internacional y de la cual el país que usted representa es parte.

No dude, Sr. Presidente que los chilenos, el mundo y los discapacitados que en el spot de campaña usted abrazó y estrechó sus manos en señal de compromiso público aún esperan con atención el cumplimiento de sus promesas de campaña. Sea como dijo en esa ocasión “La voz de los sin voz” para que no haya más mujeres y hombres como Edmundo Tolvo que por la ineficiencia de un modelo de sociedad irresponsable terminen equivocadamente en una institución psiquiátrica atentando así contra su dignidad de persona. Hoy las madres de muchos Edmundo no están para atenderlos como merecen… ¿Qué hará usted?

*Gina Basso Basso, es docente en Educación Diferencial con mención en Deficiencia Mental, Universidad de Chile. Post títulos en Investigación aplicada en Método de Lecto Escritura -Ideo visual de estructura silábica (IVES) en la Universidad de Chile. Actualmente, Jefa Técnica Pedagógica del Colegio Psicopedagógico “Juan Wesley” que atiende a niños y jóvenes con discapacidad intelectual y multidéficit.