El Tribunal Constitucional ante el proceso constituyente

El debate sobre la nueva Constitución ya se ha desatado. El anuncio presidencial con un itinerario constituyente y la descripción de las etapas han encauzado un debate sobre cuestiones cruciales, como educación cívica, procedimientos y contenidos para la nueva Carta Fundamental. En ese contexto, se han trazado las fases que contempla el proceso constituyente y cuál sería el rol de instituciones, como el Congreso Nacional, en la generación de una nueva Constitución.

Sin embargo, una pieza clave del engranaje constitucional ha sido poco discutida. Nos referimos al rol del Tribunal Constitucional ante el proceso constituyente y la nueva Constitución. La Presidenta de la República se reunió con los ministros de ese tribunal y su presidente, Carlos Carmona, declaró que el rol de esta magistratura debía ser neutral. Específicamente, sostuvo que “el Tribunal Constitucional, como tiene potestades que pueden incidir en el proceso constituyente, no puede participar activamente en el mismo, para mantener la neutralidad en el ejercicio de esas potestades”. En razón de lo anterior, bien cabe la pregunta: ¿qué función debe jugar este tribunal, si acaso le cabe alguna, en el proceso que estamos viviendo?

Dentro de la discusión reciente, el rol preventivo del Tribunal Constitucional ha sido fuertemente criticado por servir como un mecanismo contra-mayoritario que, junto a otros dispositivos, neutraliza la voluntad popular democrática. Es, en palabras de Fernando Atria, una de las “trampas” de la Constitución de 1980.

Tribunal_Constituciona2012Y si bien esta crítica política es relevante, la preocupación por el Tribunal Constitucional es incluso más aguda de cara al proceso constituyente. Las discusiones políticas que estamos –y que seguiremos– teniendo sobre la necesidad de que el proceso sea “institucional” y de apegarse a las reglas de la Constitución vigente no pueden eludir analizar el rol del TC en él. Para efectos de ilustrar el punto, podemos analizar la fase del itinerario propuesto por la Presidenta que tendrá lugar en el Congreso.

Supongamos que –según lo anunciado– ella enviase un proyecto de reforma constitucional para incorporar cuatro posibles mecanismos que permitirían dictar una nueva Constitución y reemplazar la vigente. Hoy no existen reglas que permitan hacer esto. Como correctamente afirmó la Presidenta, “la actual Constitución no contempla mecanismos para elaborar una nueva Carta Fundamental”. Frente a esto surge una serie de preguntas: Para incorporar los posibles mecanismos, ¿debe hacerse una reforma al Capítulo XV de “Reforma a la Constitución” o hay que crear un capítulo nuevo? ¿O, en cambio, bastaría con una disposición transitoria? Más importante aún: ¿Cuál es el quórum que rige para esta modificación constitucional? ¿Basta la regla general de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, o se aplica la regla excepcional de 2/3? Quizás, el resumen políticamente relevante de todas preguntas es uno sólo: ¿Quién decide (o resuelve), en último término, todas estas preguntas?

Formulada así la interrogante, se devela la importancia de todo esto y se asoma el Tribunal Constitucional. ¿Puede este órgano –custodio de la Constitución vigente– ser el custodio del proceso constituyente? ¿Tiene jurídicamente la competencia para ello? Desde una lectura genuinamente democrática, la respuesta no admite doble lectura: no. El Tribunal Constitucional no puede ser el último contralor de la decisión soberana por excelencia, la decisión constituyente.

Para explicar esto, volvamos al caso. La Presidenta decide enviar un proyecto de reforma constitucional para habilitar el reemplazo de la Constitución vigente. El proyecto de reforma enviado crearía un nuevo Capítulo XVI. Las cámaras acuerdan –correctamente,como hemos sostenido en otra parte– que esta modificación debe votarse con el quórum de 3/5 de los parlamentarios en ejercicio. Sin embargo, imaginemos, un grupo de ellos se opone. Son poco más de 1/3 de diputados o senadores en ejercicio, que creen que no hay que cambiar la Constitución 1980 y que cualquier reforma de este estilo debería ser aprobada por 2/3 (incluso más, bastaría con 1/4 de cada Cámara para desafiar la decisión en el Tribunal Constitucional). El proyecto, no obstante, es aprobado por el quórum de 3/5. Desafiando la voluntad manifestada por el Congreso, los opositores acuden al Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad del mecanismo de reemplazo. ¿Quién debe resolver una pregunta tan trascendental como esta?

El Tribunal Constitucional no tiene competencia en esta materia. Si bien hay discusión sobre la competencia del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad de reformas constitucionales, no se ha discutido sus atribuciones en el evento de la sustitución de una Constitución. El artículo  93 n.° 3 no faculta al Tribunal para resolver sobre el procedimiento adoptado para crear una nueva Constitución, muchos menos sobre su contenido. La pregunta planteada ante el Tribunal demuestra los límites de la jurisdicción. Los tribunales –incluso aquellos con competencias constitucionales– no puede avocarse la decisión de este tipo. Tal auto-arrogación de poder minaría las bases esenciales del Estado de Derecho.

El argumento no es más que una confirmación de algo que el mismo Tribunal Constitucional ha sostenido en su misma jurisprudencia. En el famoso y polémico caso, “Clodomiro Almeyda”, el Tribunal declaró que no podía juzgar la legitimidad o ilegitimidad de la Constitución ya que, en sus propias palabras, “hacerlo importaría arrogarse una facultad que no se le ha conferido y lo que es más grave situarse por sobre el Poder Constituyente originario”. Y esto, a la vez, debe ser evidente para los demócratas. El poder constituyente recae en el pueblo, titular único de la soberanía. Un tribunal no puede arbitrar el reemplazo de una nueva Constitución porque, de lo contrario, se arrogaría extraordinariamente la potestad constituyente. En otras palabras, usurparía la soberanía.

Designación de dos nuevos ministros del TC: la cocina constitucional

Sin razones. Sin debate. En unos pocos minutos se oficializó el acuerdo del Senado que nombró a dos nuevos ministros para el Tribunal Constitucional, el órgano responsable de velar por la constitucionalidad de las leyes.

Todo ocurrió de manera rápida. La votación no estaba en la tabla de asuntos del Senado, lo que impidió que la sociedad civil pudiesen evaluar a los candidatos. Éstos tampoco fueron citados a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado–como sí se hace en otros nombramientos– y no expresaron palabra alguna de sus antecedentes. Los senadores no inquirieron sobre sus biografías, trayectorias o méritos.

Y así llegamos a los nuevos ministros. La Constitución establece, que para ser nombrado ministro del Tribunal Constitucional, la persona debe haberse destacado en su actividad profesional, universitaria o pública. Cristián Letelier es un ex diputado de la UDI y Nelson Pozo es un militante del PS. Se trata de dos penalistas pero ninguno de reconocida expertiz constitucional. A los dos se le reprochan distintas faltas que no pudieron ser debatidas con anterioridad al nombramiento, puesto que desconocíamos los candidatos.

Diversas asociaciones han criticado a Cristián Letelier por su opinión sobre los homosexuales, a quienes el nuevo ministro llamó “desviados“. El reclamo es justificado: Letelier quizás deba juzgar la constitucionalidad del pacto de unión civil (ex acuerdo de vida en pareja) y, eventualmente, sobre matrimonio igualitario. Sus visiones, ciertamente, influirán su voto en estas materias.

Pero lo más grave es que los mismos senadores han demostrado la falta de un debate profundo respecto de los futuros custodios de la Constitución. Interpelado públicamente sobre las opiniones de Letelier, el senador Patricio Walker respondió “no sabía que dijo eso”. Y agregó: “que grave sus declaraciones y que lástima no haber sabido antes”. El senador Carlos Montes, a su vez, señaló que “fue una decisión partidaria”, que sólo lo conocía como ex diputado pero que, para la votación, sólo tuvo a la vista su “CV y un poco más”. Es decir, se votó a favor de una persona cuyos antecedentes no fueron evaluados integralmente. La envergadura del cargo así lo exigía.

En el caso de Nelson Pozo, el reproche es otro. Se le acusa de haber plagiado la obra académica de un jurista argentino. Páginas y párrafos idénticos. El nuevo ministro negó que hubiese plagio, pero sus explicaciones son insólitas:

“Este es un tema de hace 30 años y a mí nadie me ha mandado una carta, nadie me ha demandado, este libro yo nunca lo he publicado fuera del país”.

Las palabras del nuevo ministro no explican la similitud entre las obras ni desmienten el plagio. Uno esperaría explicaciones más acabadas de una grave acusación como ésta, más que simplemente esgrimir que, ya que nadie lo ha demandado o denunciado, no habría problema alguno.

La decisión del Senado ya está tomada, sin genuino escrutinio público. Todo fraguado en una cocina constitucional. Estas situaciones contribuyen al desprestigio de la política y la erosión de nuestra democracia. Sólo cabe esperar que, a futuro, los procedimientos de nombramientos sean transparentes, abiertos y participativos.

“Sandías caladas” para el Tribunal Constitucional

Quedan alrededor de dos semanas para que cesen en su cargo dos ministros del Tribunal Constitucional, Hernán Vodanovic y Raúl Bertelsen. En este caso, le corresponde al Senado, con el acuerdo de dos tercios de sus miembros en ejercicio, nombrar a los nuevos ministros. Sin embargo, no sabemos nada sobre quiénes los reemplazarán.

Es preocupante constatar la ausencia de debate público respecto de los potenciales candidatos a ser designados por el Senado. Sólo han existido trascendidos y rumores, algunos de ellos absurdos porque mencionan personas que no cumplen con los requisitos constitucionales para ser nombrados ministros. Todo eso es comidillo y no deliberación democrática. La ciudadanía debería conocer, con antelación razonable, quienes serán nombrados por los senadores en un órgano de la máxima importancia.

El impacto político de las decisiones del Tribunal Constitucional es innegable. El Tribunal goza de diversas potestades, las más importantes enfocadas a resguardar la supremacía de la Constitución. En el debate legislativo actual, es frecuente escuchar a diputados y senadores criticar la constitucionalidad de determinados proyectos de ley. Pasó con la reforma tributaria, con el proyecto de Administrador Provisional Educacional y está pasando con el proyecto que pone fin al lucro y la selección escolar. Por ello, cuestiones como la reforma educacional, el aborto o el acuerdo de vida en pareja probablemente serán revisadas por dicho tribunal.

La falta de deliberación pública de los candidatos empobrece la selección de miembros de un órgano esencialmente contramayoritario. Esto es aún más grave tratándose de la cámara alta, donde se espera que nuestros representantes expongan las razones para los nombramientos de ministros. Los partidos políticos y los senadores deberían promover condiciones que favorezcan el escrutinio público de los antecedentes, experiencia y opiniones previas de los candidatos.

Si la discusión no se hace pública, la negociación por los candidatos entonces se estaría desarrollando al margen de la ciudadanía. Probablemente, bajo la lógica de reparto binominalista, lo que significa un ministro para cada coalición. Esto es determinado culturalmente, en parte, pero también institucionalmente. El alto quórum requerido para el nombramiento demanda el acuerdo de los adversarios políticos. Si es necesario alcanzar los exigentes dos tercios, entonces los candidatos serían nombres que ya están absolutamente aprobados por cada coalición y que no serán bloqueados por los contrarios. “Sandía calada” es la expresión popular. Y en esa dinámica de pactos –tras bambalinas, bajo silencio y sin debate– sólo pierde nuestra democracia.

¿Y dónde está el cambio? Eliminación del “120” y reforma al sistema binominal

El sábado 15 de febrero se publicó en el Diario Oficial la última reforma a la Constitución de 1980. Se trata de la Ley de Reforma Constitucional No. 20.725, en materia de integración de la Cámara de Diputados. Después de revisar los alcances de la reforma, cabe preguntarse dónde está el cambio.

Esta reforma contiene dos artículos. El primero sustituye el artículo 47 de la Constitución, que atañe la composición de la Cámara de Diputados. La modificación puede observarse en el siguiente cuadro:

La modificación del artículo tiene dos elementos que deben notarse. Primero, se elimina en este artículo el número de integrantes de la Cámara de Diputados. Segundo, se elimina el inciso segundo del artículo 47 original. Por tanto, la forma de elección y la renovación de la Cámara pasan a ser materias de ley orgánica constitucional.

Esto implica que tanto la composición de la cámara baja como su renovación y forma de elección son determinados por el legislador orgánico constitucional. Sin embargo, y como se hace notar más abajo, es dudoso si materialmente se puede hablar de la eliminación del número de diputados en términos constitucionales.

El segundo artículo de la ley 20.725, modifica la disposición decimotercera transitoria de la Constitución. El cambio puede observarse en el siguiente cuadro:

Los cambios son sumamente sencillos. Primero, se elimina el inciso 3 de la disposición anterior, que hacía referencia a los extintos senadores designados. Segundo, se modifica el inciso segundo para ampliar una regla excepcionalísima de quórum, en materia de regulación del número de diputados y senadores, de circunscripciones y distritos y del sistema electoral vigente. Esto significa que dichas materias, para su modificación, requieren de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, a diferencia del resto de las leyes orgánicas constitucionales, que exigen el voto conforme de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 66 de la Constitución).

La reforma, en este punto, es insólita. Básicamente, no hay cambio alguno en términos reales. ¿Por qué? Porque para cambiar la ley orgánica constitucional respectiva se requiere el mismo quórum de reforma constitucional fijado para todo el capítulo V de la Constitución, sobre Congreso Nacional. Si se buscaba ampliar el margen político de negociación mediante la reducción de los quórums, entonces esta reforma no cambia en nada el status quo actual y el poder de veto de quienes rechazan una reforma al sistema binominal.

La regla de la nueva disposición decimotercera lo que hace es eliminar cualquier duda sobre si el binominal podía haber sido reformado con 4/7, al menos para la Cámara de Diputados (no había duda respecto del Senado). Si bien el artículo 47 reenvía las materias enumeradas al legislador orgánico, lo cierto es que estamos ante la única ley orgánica que no requiere 4/7 para su modificación, en excepción a lo dispuesto por el artículo 66 de la Constitución. Desde el punto de vista de las normas actuales, no se abren nuevos espacios para que se pueda modificar el sistema electoral de diputados y senadores.

Si este razonamiento es correcto, cabe preguntarse cuál es el cambio. Por mi parte, todavía no lo encuentro.

 

El respeto a Carabineros y la libertad de expresión

La pasada cuenta pública del Presidente de la República tuvo un anuncio que debe prender todas las alarmas en una democracia respetuosa de la libertad de expresión. En términos explícitos, afirmó que el gobierno enviará un proyecto de ley “que establece como un nuevo delito el insulto grave a un carabinero o policía en ejercicio de sus funciones”. La criminalización de este tipo de conductas debe ser criticada en base a argumentos prácticos, jurídicos y políticos.

No obstante, debe prevenirse que hasta la fecha se desconoce el contenido del anunciado proyecto, toda vez que no ha sido ingresado formalmente al Congreso. Pese a ello, es razonable atender a uno de sus antecedentes directos: el proyecto de ley que en 2008 ingresara la diputada María Angélica Cristi (UDI). En él, se sugiere castigar con la pena de prisión en su grado mínimo y multa de hasta 3 UTM a beneficio fiscal a quien “maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, o con conocimiento de su calidad o miembro de esa Institución” (Cámara de Diputados, Boletín No. 5969).

Hay al menos dos argumentos pragmáticos que son sencillos de entender. Primero, se trata de una conducta que si no es tipificada adecuadamente (¿qué es maltratar de palabra a un carabinero?), puede dejar la decisión final de la detención a la amplísima discreción de las policías. Piénsese en una regulación legal que establezca que la autoridad estatal podrá decretar el cierre de una empresa por “maltratar” el medioambiente. Esto debe alertar por sí solo: el ejercicio del poder estatal para restringir la libertad personal de los individuos debe sujetarse a estrictas reglas jurídicas—con mayor razón tratándose del ejercicio de la sanción penal. La evidencia actual demuestra que las detenciones ilegales de Carabineros han ido en claro aumento. Datos de la Defensoría Penal Pública muestran que durante 2012, las detenciones ilegales alcanzaron 2.892 casos, que implican un aumento de 139,6% con respecto de 2010 (1.207) y de 35,5% en relación con 2011 (2.134). Un nuevo delito que amplíe esta discreción no sería conveniente para controlar la fuerza que ejercen los agentes policiales.

El segundo argumento práctico dice relación con el empleo de los recursos públicos. Si se criminalizan los insultos graves, no es difícil imaginar que Carabineros se abocará a detener personas que los profieran en desmedro de la persecución penal de delitos más graves y de mayor relevancia social. Simplemente son fáciles de detectar y el agente estatal goza de discrecionalidad para detener. Sin embargo, el costo de proteger la investidura y el honor de Carabineros sacrifica el valioso y escaso recurso policial frente al control de otros problemas más apremiantes para la sociedad. Parece razonable, entonces, evitar este tipo de leyes para maximizar la tutela de otros bienes jurídicos de mayor relevancia social.

En segundo lugar, hay un argumento jurídico basado en los derechos fundamentales. Uno de los contenidos centrales e indiscutible de la libertad de expresión es la crítica política  a las autoridades públicas. Ello alcanza, como es evidente, a las policías. No hay razones en una democracia para que las autoridades gocen una protección más elevada de su honra y honor. De hecho, el principio es el opuesto. Existe amplio consenso en la doctrina, en la jurisprudencia comparada y en el derecho internacional sobre las razones que nos obligan a proteger con especial fuerza el discurso en torno a los funcionarios públicos, incluso aquel discurso que nos parece poco sofisticado y elegante. Hay antecedentes en Chile al respecto.

Hace algunos pocos años (2003) un panelista de un programa de televisión sostuvo, refiriéndose a una investigación judicial, que “la justicia es inmoral, yo insisto en que la justicia es inmoral, cobarde y corrupta y porque en ese caso a mí me da rabia y perdónenme que alce la voz pero creo que demuestra poca hombría, una mariconada de parte de la justicia chilena…”. Frente a un requerimiento por desacato, iniciado a instancias del Pleno de la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones sostuvo que,

Los dichos … se podrán calificar de desmedidos, groseros, vulgares o ignorantes, pero sin embargo, no pueden constituir delito de desacato pues a juicio de esta Corte corresponden a una opinión malamente dicha, sobre un tema de interés público y en una circunstancia especialísima.

Esto quiere decir, entonces, que la protección de la libertad de expresión a la crítica en contra de funcionarios públicos no cubre, únicamente, aquellos discursos medidos, atentos, informados y estilizados, sino que, en cambio, protege a todas las formas de crítica política. Tal interpretación es consistente con la Constitución que asegura a todas las personas la “libertad de emitir opinión… en cualquier forma y por cualquier medio”.

Esto es clave; los defensores del proyecto han argumentado que Carabineros es una de las instituciones más respetadas en Chile y que, por lo mismo -esta es la forma que su reclamo asume en materia de libertad de expresión- no hay opiniones en contrario. No es cierto: en materia de libertad de expresión las opiniones falsas no existen y el desempeño de Carabineros es, desde luego, uno respecto al cual existe más de una opinión, muchas de las cuales se manifiestan, como sabemos, en formas “desmedidas, groseras y vulgares”, para ocupar el lenguaje de la Corte.

Finalmente, el argumento político aconseja igualmente rechazar el proyecto. Rousseau sostuvo, brillantemente, que la fuerza y el terror no serían jamás fuente de legitimidad. Ello explica que el dictador de turno no pueda caminar solo por las calles, deba andar preocupado de su suerte al salir del país y vivir pendiente de su espalda. En una República, el respeto no se impone, sino que se gana. Y ese respeto a las autoridades no es irreflexivo, sino que, por el contrario, es materia de constante evaluación. Uno de los rasgos principales de las repúblicas, de hecho, es el de abrir los espacios y asegurar las libertades (como la de expresión) que permitan a la ciudadanía estar atenta y vigilante al escrutinio de sus autoridades, la policía incluida. Por lo tanto, usar el derecho penal para proteger el respeto de las policías no es sólo indeseable por motivos prácticos, jurídicamente improcedente por razones de derechos fundamentales, sino también políticamente inaceptable, por razones republicanas. Es de esperar que tal iniciativa no prospere en un Congreso respetuoso de la democracia.

El Ministro Cruz Coke y la “letra chica” en democracia

En diversas notas de prensa se insinúa la posibilidad que el Ministro Luciano Cruz-Coke compita en las próximas elecciones como candidato a Senador. La UDI ha reconocido contactos con el ministro pero, al menos hasta el momento, no ha confirmado tal candidatura. Si bien el ministro no ha desmentido directamente la posibilidad de competir –únicamente ha afirmado que no participará en primarias– es necesario analizar críticamente la mera hipótesis de su candidatura, sobre todo porque el gobierno estima que, en su caso, no pesa inhabilidad alguna.

Partamos señalando que los Ministros de Estado, para ser candidatos a diputado o senador deben haber renunciado a su cargo al menos con un año de anticipación a la elección que se trate (artículo 57 de la Constitución). Así lo hizo, en su momento, Catalina Parot, otrora ministra de Bienes Nacionales, quien ahora busca un escaño parlamentario por Santiago Poniente.

Es evidente que el ministro Cruz-Coke ya no renunció en dicho plazo. Ahora bien, su caso plantea una dificultad. Se trata del intersticio por donde se quiere apuntalar una eventual candidatura. Cruz-Coke se encuentra a la cabeza del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Es el presidente del Consejo y, como señala la ley, “tendrá el rango de Ministro de Estado y será el jefe superior del servicio” (artículo 5º, Nº 1 de la Ley 19.891). A partir de las expresiones “rango de Ministro de Estado” y “jefe superior del servicio” se ha intentado argumentar que Cruz-Coke no es un Ministro de Estado, sujeto a la regla constitucional antes citada. Esta es la letra chica constitucional.

¿Hay algún sustento para esta tesis? Existen al menos dos diferencias jurídicas en el caso del ministro Cruz-Coke respecto de los demás Secretarios/as de Estado. La primera es que no integra el orden de precedencia en caso de subrogaciones y vacancias fijado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 7.912. La segunda, dice relación con el poder de firma de los ministros, por ejemplo, respecto de proyectos de ley. El Tribunal Constitucional, conociendo en control preventivo el proyecto de ley que creó el Consejo, estimó que el presidente del Consejo, al ser jefe superior del servicio, no contaba con la calidad ministerial que la Constitución exige para ello (sentencia rol Nº 379).

¿Significa, entonces, que el ministro Cruz-Coke nunca fue “Ministro de Estado”? En absoluto. Las dos diferencias anotadas no anulan el resto de prerrogativas que permiten ejercer o gozar de su calidad de ministro. De partida, se le remunera en tal condición. En segundo lugar, integra el gabinete ministerial del Presidente Piñera y participa  del debate en tal calidad. En tercer lugar, negocia las leyes sectoriales en el Congreso. Ligado a esto, está habilitado para ingresar a la sala de las Cámaras cuando se discuten los proyectos de ley de su cartera, e interviene en el debate parlamentario, cuestión reservada únicamente a los Ministros de Estado (artículo 37 de la Constitución).

Este es un factor relevante: los subsecretarios, por ejemplo, no gozan de tal calidad y, por ello, deben solicitar autorización para hacerlo en reemplazo del ministro del ramo. Estos ejemplos son meramente demostrativos pero grafican la condición de “colaborador directo e inmediato” del Presidente de la República, la definición misma de Ministro de Estado (artículo 33 de la Constitución). Quienes pretenden convencernos de que el señor Cruz-Coke no es ministro deben explicar por qué el denominado “rango de Ministro de Estado” le permite gozar de todos los privilegios de tal investidura, pero le permite eludir, precisamente, la regla constitucional del artículo 57.

El caso es aún más evidente cuando se tiene presente que la reforma constitucional de 2005 incluyó expresamente a los subsecretarios (artículo 57, Nº 2 de la Constitución). El fundamento era claro: sujetar a la limitación a los colaboradores más cercanos del Presidente –ministros y subsecretarios– a las mismas inhabilidades parlamentarias. La paradoja de la letra chica constitucional propuesta para el ministro Cruz-Coke, radica en que, si bien cuenta con el rango de ministro, no le afecta la misma inhabilidad que alcanza, no sólo a todos los Ministros de Estado, sino que, además, a los subsecretarios.

Es de esperar que no se defrauden las reglas que fijan las inhabilidades en esta materia y se aproveche estratégicamente de un aspecto meramente formal con fines políticos. De lo contrario, se generaría un pésimo precedente en materia electoral. De seguirse este curso de acción, la derecha acomodaría las reglas, en esta materia, para suplir la falta de candidatos competitivos fuera del Ejecutivo. Ampararse en el resquicio, por un lado, desvirtúa la gestión misma que el ministro Cruz-Coke ha hecho en ejercicio de sus funciones de Ministro de Estado y, por el otro, manipularía el ordenamiento jurídico para conseguir pequeñas ventajas electorales. Y estas maniobras, sabemos, son las que contribuyen al creciente desprestigio de la política chilena.

 

Perdónanos, Karen

Hoy, el Estado de Chile realizará un acto público de reconocimiento de la responsabilidad internacional por la violación de los derechos de Karen Atala y sus hijas. Esta responsabilidad fue determinada en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Atala Riffo e hijas vs. Chile.

Dicha decisión especifica lo requerido para este acto: el Estado debe “asegurar la participación de la víctimas que así lo deseen” y exige que estén presentes “autoridades estatales […] de alto rango”. Con todo, precisa la sentencia, “deberá existir representación del Poder Judicial en el acto” (parágrafos 263 y 264). Debe recordarse que la discriminación sufrida en razón de su orientación sexual, surge de la sentencia de la Corte Suprema que le privó de la tuición de sus hijas. De ahí que la Corte Interamericana sea tan detallada sobre la forma por la cual debe efectuarse el acto público.

Si bien el Estado hablará por el pueblo de Chile, me permito escribir una disculpa para Karen Atala y sus hijas. La violación de sus derechos es una cuestión que debe llamarnos a la reflexión, cambiar nuestro discurso público y motivarnos a la acción política. El símbolo del perdón exige precisamente eso. Vayan aquí, entonces, las disculpas junto a un compromiso para convivir mejor en la diferencia.

Perdónanos, Karen, porque en la semana en que la Declaración Universal de Derechos Humanos cumple 64 años, Chile reconoce que ha violado tus derechos.

Perdónanos, Karen, por no tener ciudadanos con conciencia cívica, educados en sus derechos y en el respeto de las obligaciones internacionales de derechos humanos.

Perdónanos, Karen, porque nuestra praxis judicial fue miope al valor de la diversidad sexual y violentó tu dignidad y la de tus hijas.

Perdónanos, Karen, porque pese a que este año se promulgó la ley que establece medidas contra la discriminación, a Chile aún le queda un largo trecho por recorrer en la reivindicación de los derechos de la comunidad de gays, lesbianas, bisexuales y transexuales.

Perdónanos, Karen, porque los esfuerzos legales se muestran casi insignificantes cada vez que conocemos de agresiones y golpizas brutales a personas que aman distinto a la mayoría.

Perdónanos, Karen, por todos aquellos ambientes laborales insoportables en los que se hostiga y acosa por motivos de orientación sexual.

Perdónanos, Karen, por ese humor vulgar que tanto gusta en Chile pero que olvida el dolor que le genera a quienes son diversos sexualmente.

Perdónanos, Karen, porque todavía tenemos políticos y representantes populares que estructuran su discurso sobre la base de prejuicios, la ignorancia, el asco -como bien recuerda Martha Nussbaum– y, para decirlo derechamente, la homofobia.

Perdónanos, Karen, porque esa homofobia que se despliega en el ámbito público es aún más violenta en el ámbito privado.

Perdónanos, Karen, porque los escasos avances en igualdad reaccionan a lo que les sucede a víctimas como tú, tus hijas o a Daniel Zamudio.

Perdónanos, Karen, por nuestra elite desconsiderada y su falta de civismo y virtud republicana al tratar al otro.

Perdónanos, Karen, porque en Chile la promesa de la igualdad es agridulce, es una utopía en construcción que aún está muy lejana.

 

El Ejército Discriminador de los chilenos

El reportaje exhibido por Canal 13 es elocuente: el Ejército de todos los chilenos discrimina a las personas por su origen socioeconómico, a homosexuales y a testigos de Jehová. Esas son las categorías que aparecen expresamente un instructivo dictado por el Comandante en Jefe de la I División del Ejército, General de Brigada Cristián Chateau, con el objeto de seleccionar y reclutar el contingente militar.

El documento no es una reliquia normativa: fue dictado el 20 de febrero de este año. Esas instrucciones buscan separar a los chilenos entre aquellos que son “idóneos moral e intelectualmente”, de quienes no lo son. Entre los últimos se encuentran los que no tienen riqueza, los que no son heterosexuales y los que no suscriben a las prácticas religiosas mayoritarias en Chile. La orden sería para “orientar” a los comités de selección y deben ser entendidas como “disposiciones de seguridad”. La pregunta que surge es: ¿seguridad frente a quién? ¿Frente a los pobres, los gays y quienes predican las enseñanzas de su dios? ¿El Ejército –o acaso Chile– debe protegerse frente a ellos?

El General Chateau pretende tranquilizar a la población señalando que se busca permitir a estas personas para que se autoexcluyan de la obligación del servicio militar. “Exclusión”, según el General, es sinónimo de “eximir” del servicio. Pero, ¿por qué? De acuerdo al instructivo, los pobres, gays y testigos de Jehová no serían “idóneos moral e intelectualmente”. Luego nos dice que se trataría de una redacción “errada” y el General nos trata de calmar afirmando que las disposiciones estarían “tácitamente derogados” por la Ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación.

Todas estas razones son francamente inaceptables y mancillan a una institución que tiene la obligación de respetar y promover los valores de la República. Lo dice la Constitución –dictada bajo la dictadura militar– donde no sólo se consagran los valores de dignidad e igualdad (artículos 1º y 19 No. 2), sino también se establece el deber de defender a la Patria (artículo 22), sin distinguir por motivos de dinero, orientación sexual o alguna creencia religiosa. Y para honrar la Constitución, el Ejército no tenía que esperar que se dictara una ley contra la discriminación. Bastaba fijar su política institucional de reclutamiento conforme a los valores de la República. Bastaba remover –para usar el eufemismo de moda– las “malas prácticas” en su interior. Bastaba reivindicar la dignidad de las personas y el respeto de sus derechos, con independencia del dinero que tengan, a quien decidan amar o al dios al cual le rezan.

El caso que comentamos será una prueba de fuego a las políticas de igualdad que debe implementar el Estado. Como bien han advertido en este medio los abogados Contesse y Lovera, hay dudas importantes sobre la efectividad de la Ley 20.609. Para ello, dieron un ejemplo casi profético:

“En nuestro país, las Fuerzas Armadas, por ejemplo, son parte de la Administración. Si ellas no dictan las disposiciones relativas a garantizar el derecho constitucional a la igualdad, ¿qué consecuencias se seguirán? ¿De qué herramientas nos dota la ley para cuestionar la inacción estatal? Ninguna de estas preguntas tiene respuesta en una ley que, pese a su título –“establece medidas contra la discriminación” –, no dispone propiamente ninguna sino que, más bien, y tal como expresa el precepto antes transcrito, contempla algunas vagas directrices que, de ser incumplidas, dejarán trunco un aspecto muy relevante de la intención política que hay tras la ley.”

La denuncia ya está hecha y ahora los ciudadanos debemos escrutar las decisiones que adopte la autoridad. Ya no bastarán las excusas de “seguridad” que encubren clasismo, homofobia o hegemonía católica. Los problemas de fondo, además, no se resuelven únicamente llamando a retiro al General involucrado. El Ejército debe adoptar las políticas institucionales que aseguren inclusión e igualdad para todos los chilenos. Y de ello es responsable el Ministro de Defensa Nacional, la autoridad política por la cual las Fuerzas Armadas se relacionan con el Presidente de la República. Es de esperar, entonces, que el Ejército sea –en serio– de todos los chilenos.

Las armas del ministro Ribera

No es primera vez que alguna autoridad ministerial se pronuncia sobre la tenencia de armas por parte de particulares. Las más recientes declaraciones las ha realizado el Ministro de Justicia, Teodoro Ribera, quien apoyó la tenencia de armas por particulares, sosteniendo –sin ningún miramiento– “tener una en casa” y que estaba dispuesto a usarla en caso de peligro. Agregó, además, que la legítima defensa era un derecho fundamental, todo esto enmarcado en el recrudecimiento de la violencia en la Araucanía. Las palabras del ministro se suman a las de su par de agricultura, Luis Mayol, quien en junio pasado argumentó públicamente a favor de la tenencia y uso de armas: “Se comprende” –dijo—que los agricultores de la Araucanía se armen. Estas declaraciones deben ser rechazadas tanto en el plano jurídico como en el plano político.

El discurso del ministro Ribera debe ser rechazado desde el punto de vista del Estado de Derecho. Bajo la institucionalidad que nos rige, la autotutela –es decir, la justicia por mano propia– está prohibida. Los delitos, en otras palabras, no se ajustician por el parecer de cada particular; de ser así, se produciría una espiral de acciones de autotutela (violencia) que no terminaría. La seguridad interior es una tarea de los órganos del Estado que se materializa a través de las instituciones. Esa es la razón de por qué el Estado de Chile tiene tribunales de justicia, policías y Ministerio Público para perseguir a quienes quebrantan la ley. Allí donde hay instancias plurilegales de resolución de los conflictos (nótense casos como el colombiano o el boliviano), es la propia ley la que regula dichas instancias.

Esta es la razón de por qué la Constitución establece un estricto régimen de control de armas. En su artículo 103 señala que “ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta”. Chile no es Estados Unidos. Acá no existe un derecho constitucional a portar armas, como lo establece la II Enmienda de la Constitución estadounidense (lectura que, además, ha sido fuertemente cuestionada). Pero el ministro parece no darse cuenta de esta diferencia central, ni tampoco tomó una pausa para detenerse a pensar en la conveniencia de sus declaraciones; mientras en Chile la violencia en el contexto del conflicto chileno-mapuche escala, y los tangos siempre se bailan de a dos, una matanza de personas inocentes asola (como ocurre de tanto en tanto) al país del norte.

El ministro fue incluso más allá, con afirmaciones que son inaceptables desde el punto de vista conceptual. Según Ribera, “el derecho a la legítima defensa es el derecho humano esencial que tienen todas las personas”. El Ministro simplemente yerra en este punto: no existe ningún derecho humano o fundamental a la legítima defensa. Ni la Constitución ni los tratados internacionales de derechos humanos establecen una prerrogativa de tal naturaleza. Y ello es evidente, puesto que la legítima defensa es un régimen excepcional en que el Estado autoriza el ejercicio privado de la violencia para casos extremos, allí donde sus organismos no alcanzan a llegar para restablecer el orden, y para casos muy puntuales donde, como se conoce, la carga de la prueba es tremendamente elevada. Convertir la excepcionalidad en regla o –lo que es igual– decir que la legítima defensa es un derecho fundamental, es simplemente invertir los términos del Estado de Derecho.

Pero este no es sólo un tema jurídico: sus expresiones son inapropiadas, también, desde el punto de vista político. Cuando altas autoridades del Estado propician y legitiman el porte y tenencia de armas, contradicen una política institucional que se viene desarrollando hace varios años. Nos referimos al programa “Vecino sé consciente, entrega tu arma” que hasta el día de hoy ejecuta Carabineros. El mensaje del Ministro es, cuando menos, confuso, y contraviene directamente el eje de una política pública que busca reforzar el Estado de Derecho.

El Ministro, por último, muestra su cara política favoreciendo la protección de ciertas personas sobre otras –lo que evidencia que, en verdad, él no cree que éste sea un derecho fundamental. Mientras que su sector político suele esgrimir el derecho a la vida como un valor absoluto, Ribera no duda en relativizar sus términos en la defensa frente a los que él considera los indeseados de la sociedad. Respecto de delincuentes o personas mapuche, la protección de la vida o la integridad física parece pasar a segundo plano. No hay que olvidar que Ribera, a propósito de la fuga de reos en Talagante, señaló que “no estamos hablando de blancas palomas”.

Pero todavía más; Ribera promueve un nudo ciego al invocar lo que él cree es un supuesto derecho fundamental a la legítima defensa. Y es que, aun si reconociéramos ese supuesto derecho, la pregunta que debe responderse es ¿quién tiene prioridad para reclamarlo? En efecto, el contexto del conflicto chileno-mapuche nos informa, tan solo con leer algunas pedazos de nuestra historia, que las comunidades indígenas fueron despojadas de sus propiedades ancestrales que, posteriormente, el Estado vendió a particulares –en efecto, esta es la razón que permite comprender los programas gubernamentales de devolución de tierras. ¿No pueden ellos, acaso, enarbolar su propio derecho a la legítima defensa para justificar sus acciones?

El Estado de Derecho importa a todos y los Ministros tienen un deber de respetarlo y promoverlo. El Ministro de Justicia, en vez de promocionar la autodefensa privada, debiese abogar por usar las armas del Derecho. Su cartera, precisamente, está creada con tal fin.

El homenaje a Pinochet y la definición de la libertad de expresión

La exhibición del documental “Pinochet” ha vuelto a poner en discusión el contenido y los límites de la libertad de expresión en Chile. Es evidente que el acto a realizarse toca una de las fibras políticas más sensibles de nuestra comunidad, repasando la división que generó –y aún genera– la dictadura militar y las violaciones masivas a los derechos humanos. El asunto, como se sabe, no es del todo nuevo. Dos antecedentes recientes al debate se encuentran en el homenaje a Miguel Krassnoff –organizado por el alcalde de Providencia, Cristián Labbé– y el proyecto de ley que sanciona con privación de libertad “a quienes nieguen, justifiquen o minimicen los delitos de lesa humanidad cometidos en Chile”.

En este tipo de actos se juega la definición de la libertad de expresión en Chile. El asunto reviste la mayor importancia para una sociedad democrática. ¿Debemos, como sociedad, respetar el homenaje a un dictador que lideró un sangriento régimen militar? ¿O, por el contrario, debemos penalizar este tipo de conductas de manera que se evite la promoción de conductas que atentan contra los fundamentos de la comunidad política? La respuesta no es fácil y dependerá del contenido de libertad de expresión que queremos en nuestra sociedad democrática.

Para entender el problema, sugiero discutir en base a dos modelos de libertad de expresión. Los modelos tienen una función pedagógica que buscan mostrar cómo distintas democracias pueden entender los límites de este derecho humano. El primer modelo es de corte libertario y autoriza este tipo de expresiones límites, pudiendo ser prohibidas sólo en cuanto exista una incitación directa a violar la ley o una amenaza inminente a la destrucción del régimen constitucional. Se trata del estándar estadounidense de protección de la libertad de expresión, como bien ha descrito Domingo Lovera en este medio. Es un modelo que maximiza la cantidad de discurso político disponible en la esfera pública y lo neutraliza, únicamente, cuando las reglas de operación del debate pueden verse gravemente socavadas. En este modelo, el documental sobre Pinochet y el homenaje a Krassnoff son manifestaciones protegidas por la libertad de expresión.

Pero este modelo es también adversarial: así como protege a los apologetas de los represores, también protege las contra-manifestaciones o “funas”. La contra-manifestación es la respuesta que ofrece este modelo de libertad de expresión a las opiniones que algunos (o muchos) estimen “indeseadas”. No se prohíbe la exhibición del documental pero tampoco se puede censurar o evitar la “funa” en contra del mismo. En contra de lo que algunos, erróneamente, han planteado, no se puede presumir que toda contra-manifestación es, de suyo, violenta. El modelo, en este punto, no admite trizadura alguna: si la “funa” no incita directamente a cometer una ilegalidad, entonces ésta debe ser protegida como parte de la libertad de expresión.

El segundo modelo de libertad de expresión tiene una dimensión comunitaria. La libertad de expresión encuentra límites en los enemigos de la comunidad política democrática, aquellos que no respetan los fundamentos básicos de la convivencia en sociedad. Se trata del estándar europeo, en donde algunas sociedades han decidido criminalizar la negación del holocausto nazi o prohibir partidos políticos cuya doctrina ideológica contradice los pilares del Estado Democrático de Derecho. Es un modelo que asume el costo de restringir la cantidad de discurso político disponible, con el objeto de fortalecer la convivencia comunitaria. El modelo tiene raíces en grandes traumas políticos: allí donde se han cometido masivas violaciones a los derechos humanos se puede marginar ciertas ideas, sin tener que esperar a que éstas “revivan” al punto de constituirse nuevamente en una amenaza directa a los derechos de los otros.

Bajo este modelo, las sociedades democráticas han moldeado sus constituciones y leyes para evitar el horror de los regímenes autoritarios y proteger la dignidad de las personas. Los tratados internacionales también han contribuido a configurar este modelo. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a prohibir la propaganda a favor de la guerra y la apología al odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación (Artículo 20). La Convención Americana de Derechos Humanos tiene una disposición similar (Artículo 13.5). Chile es parte y está obligado por ambos tratados.

El problema que nuestra sociedad enfrenta es definir el contenido de la libertad de expresión. Los modelos ilustran dos extremos en disputa. Además, evitan las caricaturas facilistas: los dos sentidos de libertad de expresión encuentran recepción en sociedades democráticas y respetuosas de los derechos humanos. Un modelo no es “más o menos” democrático o tolerante que el otro. Un buen punto de partida para el debate nacional sería discutir, seriamente, el proyecto de ley que criminaliza estos homenajes para determinar si nuestra sociedad adhiere a uno u otro modelo. Más allá de sus defectos técnicos, el proyecto nos permite abordar nuestro pasado reciente y decidir el tipo de libertad de expresión que queremos. Mientras ello no ocurra, la contra-manifestación es la alternativa válida para una sociedad democrática que rechaza –de manera pacífica y no coactiva– este tipo de homenajes. Y, más aún, para quienes consideramos que el homenaje al dictador es una afrenta a las víctimas de las violaciones a los derechos humanos, constituye un deber moral ineludible.

Regionalización: Una cuestión de igualdad

“Tu problema es mi problema”. Así reza el eslogan que nos interpela a dejar de obviar la crisis del centralismo chileno. Este es un desafío para el Gobierno actual –que prometió romper con el centralismo–, así como para el país en su conjunto. Enfrentar el tema regional supone adoptar decisiones más allá del control del orden público y de negociar medidas en cada zona y con los líderes sociales de turno. Esa es la mirada de corto plazo y que abre la puerta a más conflictos. Para salir adelante tenemos que repensar nuestro modelo regional y hoy es el momento para hacerlo.

ADIÓS A LA UNIFORMIDAD MENTIROSA

Toda discusión sobre el regionalismo debe basarse en presupuestos de justicia política. No olvidemos que se debate sobre la forma de Estado. A mi parecer, hay dos valores básicos insoslayables: la participación democrática y la igualdad de las personas. Nuestra propuesta busca avanzar hacia la igualdad material de las regiones. Para ello, nos mueve la pregunta: ¿Es posible introducir nuevos esquemas organizacionales que aboguen por recrear un mejor horizonte de igualdad y pueda lograrse aquello de “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”? (Art. 1 de la Constitución)

Lo primero es advertir que todas las regiones, hasta la reforma constitucional Ley N° 20.193 (2007), eran tratadas bajo un modelo único de organización. El reconocimiento de un estatus especial para la Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández quebró esa unidad de tratamiento. Se acabó la idea de que todas las zonas de nuestro país son iguales. Sin embargo, el modelo de región sigue atando las diferencias. En este punto, es perfectamente posible hacer un paralelo con las luchas por la igualdad: actualmente, las regiones “son iguales ante la ley” y nada más. Todas son dirigidas por intendentes y tienen Consejos Regionales idénticos y con la mínima legitimidad democrática indirecta que toleraría una democracia. Sus atribuciones son, en el papel, las mismas y esto se conoce como igualdad formal. Pero digamos las cosas como son: todos sabemos que las regiones en Chile no son iguales y, por ello, hay que iniciar una nueva etapa en la lucha por la igualdad. En este caso, se trata de la búsqueda de la igualdad material de las regiones.

La igualdad formal del estatuto jurídico de las regiones ha sido el perfecto mecanismo para invisibilizar las inequidades territoriales y acentuar el centralismo. La más clara demostración de esto se encuentra en que la única región que no funciona con una intendencia –en tanto tal– es la Región Metropolitana (RM). ¿A qué se dedican los intendentes de la RM? La respuesta es anecdótica: la violencia en los estadios, la seguridad en el barrio, los vertederos, los “eventos” en las calles, etc. Las preocupaciones de sueldo mínimo regionalizado, las mejoras de la educación pública, de las redes de asistencia sanitaria o de las estrategias de vocación productiva de la región, son algunas de las motivaciones cotidianas de todas las otras regiones. Nada de eso acontece en la RM porque acá está el Gobierno central –con todas sus agencias y servicios públicos– encargado de hacer la gran política económica y social de la región. El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones preocupándose diariamente por el Transantiago es un brutal ejemplo de esto. ¿Por qué el resto debe seguir el modelo de distribución de poder regional como si todas las otras regiones se parecieran a la RM?

HACIA UN ESTATUTO REGIONAL PROGRESIVO

Es mejor partir de un reconocimiento radical: hay múltiples diferencias entre las regiones y ninguna se iguala a la otra, salvo en que sus habitantes son chilenos (y esto se encuentra trizado por la multiculturalidad que aportan las etnias indígenas). La única base igualitaria formal y material del trato regional es que los chilenos desde Putre a la Antártida deben tener ciertos mínimos de desarrollo. Si invirtiéramos los términos del debate podríamos construir mejores regiones. Parte de ese mínimo derecho al desarrollo de los chilenos de todos lados es votar y ser electos. No es concebible reivindicar una actividad conciente para que nos involucremos en un nuevo destino voluntario si no permitimos el derecho a votar por todas las autoridades regionales. En términos simples, la propuesta requiere la elección directa de intendentes y consejeros regionales. Pero eso no basta.

Traspasado ese mínimo hay otros imperativos que surgen. ¿Por qué si las regiones tienen tan diverso sentido, misión y capacidad, debemos generar un solo modelo de organización? Hay que perseverar en la innovación institucional y dejar atrás la uniformidad malentendida. Caben perfectamente en Chile diversos modelos de institucionalidad regional: modelos centralizados de administración, modelos desconcentrados, modelos semi-descentralizados, modelos descentralizados, modelos de autonomía o una conjunción mixta de atribuciones. Lo esencial no es el rótulo sino determinar cuáles son las competencias específicas que se deciden en cada región, los recursos con que se cuenta y el modo de administración. La intensidad de la regionalización dependerá de las potencialidades de cada región. Un modelo flexible valoraría las diferencias regionales y el país tendría que convivir con distintos modelos de regionalización. Es, en definitiva, una propuesta de estatutos regionales progresivos.

Hay una clara objeción a este tipo de propuestas: se podría acentuar la brecha entre las regiones ricas sobre las regiones pobres. La mayor autonomía para las regiones con más potencialidades generaría, según el argumento, mayor desigualdad. Esta observación parece partir de la supuesta realidad igualitaria del país y no hace sino ilusionarnos con que la uniformidad de los estatutos regionales –la igualdad formal de las instituciones– es el esquema sobre el cual transitaremos hacia mejores estadios de igualdad. Lamentablemente, es el modelo de “talla única” –seguido hasta hoy– el que ha acentuado la desigualdad. Lo que sí se debe rescatar del argumento es que no es posible construir regiones autónomas sin solidaridad interregional. Es, además, un imperativo constitucional: “Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.” (Art. 3). La solidaridad regional debe traducirse en determinados estándares socio-económicos respecto de los cuales tenemos todos los datos públicos (crecimiento económico, productividad regional, inflación, salarios, años de escolaridad, puntajes educacionales, estándares sanitarios, inversión productiva, pobreza, indigencia, calidad de vida, vivienda, etc.).

CONDICIONES PARA UN NUEVO PACTO REGIONAL

Sugiero enfocar el debate regional en un continúo de autonomía e incremento de poder regional: la regionalización es una cuestión de grado que va desde la total dependencia centralizadora hasta la autonomía constitucional. El modelo regional chileno actual está muy cerca del punto de partida –la dependencia centralizadora– y las regiones extremas sufren extremadamente las consecuencias del mismo. Una propuesta de regionalización sólo puede ser esbozada aquí y para ello es interesante mirar lo que pasa en experiencias comparadas de regionalización.

Un estatuto regional progresivo supone ampliar los modelos regionales de organización posible y que éstos sean decididos por organismos regionales electos democráticamente. Cada región escoge su modelo de autonomía pero con dos límites: (1) coordinación democrática y (2) respeto a los derechos de las personas. El primer límite supone el respeto por la cláusula de solidaridad interregional y que implica una coordinación máxima nacional entre los Ejecutivos regionales, el Presidente de la República y con determinación legal del Congreso. Este límite refrenda reglas de mínimos de la cláusula de solidaridad. El segundo límite supone abogar por derechos fundamentales equitativos, especialmente aquellos que son económicos, sociales y culturales. Aquí se respeta la igualdad de las personas sin importar el origen geográfico.

Bajo este esquema es posible adquirir nuevos tramos de autonomía o asumir competencias traspasadas desde el nivel central, siempre que se satisfagan los estándares sociales y económicos básicos. Hay que desplegar la potencialidad democrática, productiva y social de las regiones sin dañar el desarrollo personal, la calidad de vida y los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, no importa dónde vivan. Hay mucho espacio para crecer en las regiones y muchos recursos por redistribuir. El esquema institucional actual está agotado y me temo que la senda “descentralizadora” ya no funcionó. Si nuestro país se dio cuenta que Isla de Pascua no está en la misma situación que Santiago, entonces parece evidente abrir los ojos a los déficits y ventajas de las demás regiones. Si una región es tan deficitaria en bienes públicos sociales requerirá del auxilio de muchas agencias centrales para salir de esa condición, la inyección de mayores recursos y la acentuación de la solidaridad interregional.

No podemos seguir como estamos. Los conflictos regionales no se solucionan mandando Fuerzas Especiales desde Santiago, pero tampoco se solucionan con “paquetes de propuestas” ad hoc para cada crisis. Hay que enfrentar la desigualdad regional con un esquema que permita la regionalización y la protección de mínimos sociales. La resolución efectiva de los “estallidos sociales” depende de políticas públicas que van más allá del manejo del orden público que –dicho sea de paso– también podría ser, en el futuro, parte de las competencias de una región.

Libertad de Expresión: Por qué cayó Chile en el ranking de Reporteros Sin Fronteras

El 25 de enero pasado se dio a conocer una nueva edición de la Clasificación Mundial de la Libertad de Prensa, un ranking elaborado por la organización Reporteros Sin Fronteras (RSF) que considera los atentados al trabajo de los medios de comunicación y de los periodistas en más de 170 países. En la edición del 2011, Chile cayó 47 puestos y se ubicó en el número 80. El Ministro Secretario General de Gobierno, Andrés Chadwick, señaló que, como gobierno, les “sorprende enormente” la medición. Una mirada veloz a los datos revela los vaivenes que ha sufrido Chile en la primera década de existencia de la Clasificación y, a su vez, permite establecer que la sorpresa no debe ser tal: las amenazas son conocidas y se exacerban cuando aumentan las movilizaciones sociales. A continuación, se ofrece un análisis de la clasificación chilena y de los factores que amenazan la libertad de expresión en Chile.

En los primeros siete años de la Clasificación no se aborda con detalle la situación de nuestro país. Sólo en sus últimos tres informes RSF entrega algunas líneas de análisis sobre la situación de la libertad de prensa en Chile, las que se resumen en una ficha publicada en el sitio web de la organización: ahí, pese a catalogarnos como un país de “situación satisfactoria” en la materia, también se exponen gruesos matices que pasamos a revisar.

En 2009, nuestro país se situó en la posición 39 de la Clasificación Mundial, subiendo 17 puestos en relación a la medición del año anterior. Después de Uruguay, nuestro país era el mejor evaluado de la región. Pese al positivo balance, RSF constató que la concentración de medios, la carencia de una legislación relativa a los medios comunitarios o la situación de las comunidades indígenas era un factor de preocupación.

También se mencionaron las agresiones y hostigamientos de carabineros a miembros de la prensa, específicamente el daño ocular sufrido por Víctor Salas, fotógrafo de la agencia EFE, y la detención de la documentalista Elena Varela y la confiscación de su material audiovisual sobre comunidades mapuches.

¿Cuál fue el desenlace de estos casos? Varela fue dejada en libertad en abril de 2010, luego que el Tribunal Oral de Villarrica desestimara las acusaciones de asociación ilícita y robo con violencia, mientras que el 27 de enero de 2012 la Fiscalía Militar de Valparaíso condenó a 541 días de presidio al carabinero que golpeó a Salas, causándole la pérdida de visión en su ojo derecho.

El 2010, año del Bicentenario, Chile escaló hasta el lugar 33 del ranking, logrando su mejor posición desde 2002 (lugar 24) y superando a Uruguay (lugar 37). En esta evaluación RSF no detalló avances o retrocesos específicos, aunque sí constató que a nivel regional persistía la concentración mediática, las persecuciones judiciales y las restricciones de coberturas.

El turbulento 2011, crispado por las masivas movilizaciones estudiantiles y ciudadanas a nivel mundial, generó un primer llamado de atención por parte de RSF a mediados de año. Luego de una visita de inspección a nuestro país, la organización divulgó un reporte donde advertía la existencia de una “burbuja mediática estremecida por la ebullición ciudadana”.

La principal preocupación de RSF, al igual que el 2009 y el 2010, recayó en la escasa variedad de la oferta informativa, una de las herencias de la dictadura junto a los modelos económico y político. Criticaba —y alertaba— el reporte: “Veinte años de poder de la Concertación de Partidos por la Democracia mantuvieron una extrema concentración de los medios de comunicación, con grandes conflictos de interés y obstáculos al pluralismo. La burbuja mediática, ¿estará a punto de estallar?”.

El golpe de gracia para este diagnóstico llegó a comienzos de este año, cuando se divulgó la Clasificación Mundial correspondiente al 2011. El balance fue lapidario: Chile cayó 47 puestos en relación a la medición anterior, pasando del lugar 33 al 80. Para RSF el errático manejo de las fuerzas policiales frente a las movilizaciones estudiantiles explica la baja, y equiparó nuestra realidad a la experimentada por EE.UU. (47°, bajó 27 puestos) y Brasil (99°, descendió 41 lugares), que también vivieron el fervor ciudadano.

“En Chile —donde la revuelta estudiantil también cuestionó la extrema concentración de los medios de comunicación—, a la violencia contra los periodistas se sumaron atentados contra redacciones, ataques físicos y en línea. Mucha de esta violencia se debió a los abusos de carabineros, que rara vez fueron sancionados, y quienes también cometieron brutales detenciones y destruyeron material de periodistas”, dice el informe de la Clasificación.

La sorpresa del Ministro Chadwick –más allá de la retórica– debe ser desestimada. Los indicadores de la Clasificación han confirmado las amenazas de siempre a la libertad de expresión: la concentración de la oferta informativa y de los medios de comunicación. La concentración debe entenderse en términos de oferta ideológica y no en materia númerica, es decir, cuántos medios existen y operan. Este factor no ha mejorado para Chile en cada nueva edición de la Clasificación. Se trata, en consecuencia, de un factor estructural de amenaza a la libertad de expresión, latente desde la clausura de medios decretada tras el golpe de Estado y que no logró atenuarse durante los gobiernos de la Concertación.

El otro factor relevante, en el caso del 2011, es la violencia policial y la seguridad de los periodistas y de otros profesionales para realizar su labor. Aquí la amenaza a las libertades informativas es latente y se dispara en casos de masivas manifestaciones. El modelo de control del orden público y sus deficiencias acentúan los peligros para la libertad de expresión, especialmente cuando se cubren protestas callejeras y movilizaciones sociales. El uso de la fuerza, por parte de Carabineros, puede incurrir en el tipo penal de “violencias innecesarias”.

El juicio de estas conductas, sin embargo, se ha confiado –desde siempre– a los tribunales militares. Estas instancias jurisdiccionales resuelven las causas en el marco del antiguo proceso penal, bajo el mítico “secreto del sumario” y decididos por jueces que integran los escalafones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. Se trata de algo que hemos denunciado con anterioridad. El control judicial del abuso de poder policial es, en consecuencia, estructuralmente deficitario: por un lado, el proceso penal militar no satisface las exigencias mínimas de transparencia y publicidad; por otro, los magistrados que deciden las causas carecen de circunstancias objetivas de independencia e imparcialidad.

Según el Ministro Chadwick, “el gobierno tiene como un punto fundamental el respeto absoluto por la libertad de prensa, la libertad de expresión, y el trabajo que realizan los medios de comunicación.” Dicho compromiso, sin embargo, debe manifestarse en la modificación de los impedimentos estructurales que actualmente afectan a las libertades informativas en nuestro país. De lo contrario, las amenazas a estas libertades democráticas permanecerán latentes y explotarán de un momento a otro, tal como ocurrió el 2011.