Cuestionamientos constitucionales y judiciales fuerzan reforma a las isapres

Si votaran de acuerdo a su experiencia, uno casi podría apostar a que los ministros del Tribunal Constitucional (TC) estarían a punto de provocar un terremoto político y comercial. Siete de ellos tienen más de 60 años y de los tres restantes, una es mujer. Eso quiere decir que sólo dos de los diez ministros no están directamente afectados por la crucial decisión que deberán tomar luego de las audiencias públicas a las que convocaron esta semana y que determinará el rumbo que seguirá el negocio de las isapres.

Pero aquí no valen las experiencias personales y la deliberación no es simple. Las votaciones anteriores dan cuenta de que las posturas frente al polémico tema de las isapres no están determinadas por edad, sexo y ni siquiera por la alineación política o ideológica de los ministros.

El dilema a resolver: si es constitucional que las isapres usen una tabla de factores de riesgo para fijar el precio de los planes de salud según sexo y edad, aumentándolo así a las mujeres, niños pequeños y adultos mayores (en este caso, a partir de los 60 años). Ellos son quienes pagan los precios más altos y quienes provocaron que el Tribunal Constitucional convocara de oficio a escuchar opiniones antes de evaluar si se deroga el polémico artículo 38 ter de la Ley de Isapres, que faculta dicha discriminación. Esto, luego de que el tribunal recibiera una avalancha de recursos de inaplicabilidad de afiliados a las isapres que intentaban anular las alzas de sus planes.

Los cuatro recursos de inaplicabilidad aprobados han tenido el respaldo de siete ministros. Ahora que se revisa el artículo completo en abstracto -y no sólo su aplicación en un caso en particular-, se necesitan ocho votos para derogarlo por inconstitucionalidad. La incertidumbre sobre el resultado es total.

En los pronunciamientos sobre inaplicabilidad, el rechazo ha contado con los votos de los ministros Raúl Bertelsen y Enrique Navarro –uno de los “jóvenes” del tribunal–, además de Juan Colombo y Jorge Correa Sutil, quienes dejaron sus puestos durante el 2009. Fueron reemplazados por dos concertacionistas: Carlos Carmona y José Antonio Viera Gallo. Mientras el primero ya ha votado a favor de la inaplicabilidad, el ex ministro PS aún no se ha pronunciado sobre la materia.

En la antesala de la decisión, el abogado constitucionalista Teodoro Ribera, quien alegó este jueves a nombre del Presidente Sebastián Piñera, puso en aprietos a Viera-Gallo durante la audiencia. Casi como al pasar, lo citó como uno de los ex senadores que aprobó el cuestionado artículo en 2005. ¿Puede el legislador decir ahora que el artículo que él mismo aprobó es inconstitucional? Sí, pero sin duda está en una situación incómoda.

De todos modos la filiación política dice poco en este asunto. El gobierno de Michelle Bachelet siempre envió informes en derecho que avalaban la constitucionalidad del 38 ter, un artículo propuesto por la administración de Ricardo Lagos. En el TC Correa Sutil rechazó todos los recursos, mientras que su correligionario DC Mario Fernández ha votado por la inaplicabilidad. En la vereda política contraria se encuentra el presidente del tribunal, Marcelo Venegas, quien ha apoyado los requerimientos de los usuarios pese a ser militante del sector más duro de la UDI, partido que tradicionalmente se ha alineado con la postura de las isapres.

La línea divisoria, explican los expertos, tampoco está especialmente marcada por la opinión que cada uno tenga del sistema de salud, sino que se conjugan una serie de factores entre los que pesa mucho su visión jurídica acerca de las atribuciones que desde 2005 tiene el Tribunal Constitucional en estas materias. A contar de ese año, el TC tiene la facultad de derogar nomas, lo que antes era privativo del Poder Legislativo. A diferencia de sus pronunciamientos anteriores que se referían a casos particulares que no afectaban la vigencia de la norma, esta vez los ministros pueden cambiar su parecer, pues se plantean consideraciones más amplias, debido a que el dictamen final puede significar la eventual derogación.

El abogado del presidente

El ex diputado de Renovación Nacional Teodoro Ribera representó esta vez la postura del Presidente Piñera, insistiendo en la preocupación del mandatario ante la derogación de las tablas. Como profesor de Derecho Constitucional destinó largo rato al análisis jurídico de la norma, sin embargo sus mensajes más potentes fueron políticos. Recordó en varias oportunidades que Piñera en su discurso del 21 de mayo se comprometió a enfrentar esta materia.

“Dado que parte de los beneficiarios de las Isapres, especialmente niños menores de 2 años, mujeres en edad fértil y adultos mayores, enfrentan altas dificultades para permanecer en el sistema debido a su mayor gasto, he instruido al Ministro de Salud para que dé inicio a los estudios, revisión de experiencias internacionales y búsqueda de consensos, que permitan dar curso a las reformas legales que mejoren los mecanismos de financiamiento y solidaridad de las Isapres”, dijo en su mensaje el Presidente Piñera.

Tras la exposición de Ribera, el ministro de Salud, Jaime Mañalich, formalizó en El Mercurio y El Diario la intención de una reforma que llamó “Ley Corta de Isapres 2”, cuyo envío se hizo urgente a la luz de la discusión del TC. Aunque no dio detalles, sí habló de tablas de factores, una alternativa que podría quedar excluida si el TC las declara inconstitucionales. Si eso sucede, sería necesario diseñar un cambio radical en el modelo privado de salud.

Lo que está claro y no deja de ser novedoso, es que se pretende introducir más solidaridad al sistema, un término siempre rehuido por la derecha en esta materia. La solución más común y la que más se ha mencionado es el establecimiento de un fondo común de compensación de riesgo, el que podría financiar un plan básico de salud con las cotizaciones de todos los usuarios. Lo que llama la atención es que el propio abogado Ribera fue quien redactó el informe en derecho que en 2004 usaron las isapres y la derecha para que se eliminara el fondo solidario de compensación de riesgo que contemplaba originalmente la reforma a la salud impulsada por el presidente Ricardo Lagos.

De acuerdo al informe de Ribera, las cotizaciones de salud son propiedad de los cotizantes y por lo tanto no pueden ser ingresados a un fondo común. Ante el riesgo de que se rechazara toda la reforma de salud, el gobierno de Lagos debió retirar esta fórmula y sólo se incluyó un fondo acotado inter isapres para financiar las prestaciones del Auge. Se hicieron reformas acotadas al sistema privado, como el 38 ter, que limitó el número de tablas de factores de riesgo, que de 2.440 se redujeron a dos por isapre.

Durante el gobierno de la presidenta Bachelet quedó claro que el tema no estaba solucionado y que el sistema seguía siendo injusto y no estaba legitimado. Entre 2008 y 2009 la justicia ordinaria acogió miles de recursos de protección, anulando de hecho, pero en forma individual, los argumentos que usan las isapres para reajustar anualmente el precio de los planes. A ello se sumaron los requerimientos de inaplicabilidad ante el TC, que pusieron en duda la posibilidad de estas empresas de reajustar por sexo y edad. La suma de ambos procesos puso en jaque los cimientos del financiamiento del sistema privado de salud.

Eso llevó al anuncio de cambios y a una negociación entre el Ministerio de Salud y las isapres, que llegaron a un acuerdo que supuestamente estaba sellado. Al menos así se anunció. Pero el gobierno de Bachelet terminó sin compromisos de autorregulación y sin el envío de una reforma especifica al Congreso. La fórmula quedó en la informalidad de las negociaciones, pero de todos modos implicaba tablas de factores, aunque más atenuadas. Ante el riesgo de que el TC las declarara inconstitucionales, en paralelo, la Superintendencia de Salud que entonces dirigía Manuel Inostroza, encargó un estudio internacional que generara una alternativa. El documento termina con las tablas y propone nuevamente un fondo solidario, idealmente intersistemas –incluyendo a Fonasa–, pero en caso de inviabilidad política, que al menos funcione inter-isapres.

Otras alternativas mencionadas en los últimos días son las que ha entregado el Instituto Libertad y Desarrollo, que ha vuelto a proponer un seguro portable, aportando además una idea rechazada anteriormente por las Isapres: un fondo de ahorro individual para cubrir los períodos de mayor gasto.

Si bien Ribera no habló de soluciones específicas, sí encendió las alarmas respecto al vacío que generaría la eliminación de las tablas de factores de riesgo antes de que el gobierno logre la aprobación en el Congreso de una solución alternativa. A su juicio, si se deroga el 38 ter se volverá a la situación anterior, que era peor que la actual.

Se mostró preocupado por la incertidumbre jurídica que se generaría antes de que entrara en vigencia una nueva norma. Aunque reconoció que eso sólo afectaría a los nuevos contratos y no a los vigentes, dijo que en el intertanto esas personas estarían en la indefensión y llegó a sostener que las isapres podrían fijar los precios de acuerdo al riesgo de cada uno de los nuevos afiliados.

“Estaríamos privando a los usuarios de instrumentos para recurrir mientras el legislador soluciona esto (…) El Presidente (Piñera) desea reiterar su preocupación y su disposición a solucionar las falencias en este caso particular”, aseguró.

Para el gobierno, la derogación recargaría al sistema público, que se vería imposibilitado de atender toda la demanda. Usando el ejemplo de Alemania, Ribera dejó entrever que al entrar en estas materias, el Tribunal Constitucional podría estar inmiscuyéndose en la autonomía del legislador ya que podría tratar un asunto político y no jurídico.

La teoría del caos

Más allá de la estricta constitucionalidad de las tablas de factores de riesgo, donde lo que está en juego es si éstas son discriminatorias y violan el derecho al acceso a la salud, un tema que cruzó a todos los expositores que abogaron por mantener el artículo 38 ter fue el de las implicancias de su eventual anulación. Describieron una situación caótica e intentaron convencer a los ministros de que debían hacerse cargo de las consecuencias que podría tener para el sistema de salud una eventual declaración de inconstitucionalidad.

El más duro fue el abogado Claudio Arellano Parker (ver columna), quien expuso en representación de isapre Colmena. “Eliminar las tablas de factores sería un descalabro”, dijo Arellano, quien junto con insistir en la incertidumbre jurídica que crearía dicho escenario, aseguró que Colmena “no podrá sostenerse siquiera un mes si no se les deja cobrar el precio que valen sus prestaciones”. El abogado también mostró un cuadro dramático para el negocio de su cliente: según sus datos, Colmena sólo tiene $825 de utilidades anuales por cada uno de sus clientes. Durante 2009, la empresa obtuvo utilidades por $4.200 millones, de acuerdo a la información de la Superintendencia de Salud.

Su colega Héctor Humeres, quien defendió la posición de isapre Consalud, alertó sobre el encarecimiento de los planes de salud, que afectaría a unas 600 mil personas jóvenes con hijos y forzaría a un éxodo masivo a Fonasa.

En esa misma línea, la Asociación de Isapres –a través del abogado Rodrigo Díaz de Valdés y de su presidente Eduardo Aninat– optó por ahondar en el efecto que esto tendría en el sistema público y en el precio de los planes, en vez de enfatizar las consecuencias económicas para el gremio. De acuerdo a los cálculos de la industria, serían 700 mil las personas que emigrarían al sector público. El gobierno había estimado la cifra en 500 mil y en paralelo había alertado sobre el enorme déficit que presenta hoy Fonasa. Ambos datos configuraban el argumento gubernamental para rechazar la anulación del 38 ter.

Coincidentemente, las isapres anunciaron que el precio de los planes de los jóvenes se duplicaría, así como también los de los niños, lo que anularía el efecto positivo que podría tener la disminución del valor de los planes de las mujeres.

Para el representante de Cruz Blanca, Miguel Ángel Fernández, es un error pensar que el diferenciar por sexo y edad es inconstitucional, ya que se trata de factores que se usan habitualmente para focalizar las políticas públicas.

Fin a la discriminación

El ejemplo más gráfico de los defectos del actual sistema lo dio el abogado Pedro Barría, especialista en problemas de salud privada y quien suele representar a personas afectadas por las alzas de sus planes de salud. Expuso el caso de una de sus clientas, que en 1999 firmó un contrato por $100 mil para ella y sus dos hijas. Este año, el precio del mismo plan para la mujer de 63 años y sólo una de sus hijas, asciende a $450 mil.

Los reajustes por riesgo de los usuarios conforman un esquema en que las empresas terminan expulsando a través de alzas de tarifas a los afiliados cuando ya éstos les resultan muy caros, al tiempo que hacen recaer sobre las mujeres toda la carga de la maternidad. Durante los últimos dos años, la presión de los afiliados en tribunales ha forzado la toma de conciencia de que algo anda mal en el sistema de isapres. Las empresas asumieron que les será difícil evitar una reforma y ahora presionan para que los cambios que vienen no se ejecuten gatillados por un fallo del Tribunal Constitucional.

A favor de la inconstitucionalidad del 38 ter expuso también el abogado y ex subsecretario de Guerra Gonzalo García, quien en esta ocasión representaba a un grupo de profesores de derecho constitucional (ver columna). A su juicio, las tablas de factores no diferencian por riesgo, sino que crea categorías de personas por edad y sexo abstrayéndose de su situación de riesgo, fijando el precio “por los años y no por los daños”.

Por la sociedad civil y en representación de la Corporación Humanas, expuso ante el TC la abogado Paulina Maturana, quien enfatizó la discriminación que viven las mujeres, cargando con los costos de la reproducción y luego, como viven más años, están sobre representadas entre los adultos mayores.

Pese a la incertidumbre respecto a la determinación que adopte el Tribunal Constitucional, al menos ya es claro que una reforma al sistema privado de salud es ineludible, así como la incorporación de mayores niveles de solidaridad.

Publicado por

Francisca Skoknic

Periodista y Bachiller en Ciencias Sociales y Humanidades de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Estudió un Master en Administración Pública en la Universidad de Columbia, donde se especializó en Desarrollo Político y Económico, y en Medios. Fue editora de Ciper y antes trabajó cubriendo política, economía y negocios en la revistas Qué Pasa, Siete+7, en el diario electrónico El Mostrador y en El Mercurio. Premio Periodismo de Excelencia al mejor reportaje de 2008 que entrega la Universidad Alberto Hurtado y mención honrosa en el Premio a la Mejor Investigación Periodística de un Caso de Corrupción en América Latina y el Caribe 2008, por la serie de reportajes sobre las irregularidades en el Registro Civil, del que es coautora junto a Cristóbal Peña y Mónica González. Participó en talleres de la Fundación Nuevo Periodismo Iberoaméricano con Ryzsard Kapuscinski, Jon Lee Anderson, Francisco Goldman y Alma Guillermoprieto. Es parte de la red del Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación.

11 comentarios en «Cuestionamientos constitucionales y judiciales fuerzan reforma a las isapres»

  1. No soy muy versado en temas de Isapres ni de su legalidad pero a ojos vistas la salud NO DEBE SER UN NEGOCIO,Si no tengo cierta edad y fondos apropiados las Isapres no me atenderian,seria un cliente inviable para su afan de ganar a costa del dolor ajeno.Entonces,estoy en Fonasa que me atiende algo lento y a veces mal,pero NO NIEGA LA ATENCION por falta de dinero o porque yo sea muy viejo.Me parece indecoroso(por no decir un garabato)que estos señores pretendan ser los buenos samaritanos del sistema en circunstancias que se han guardado varios millones por atenciones NO prestadas o muy poco eficaces.Fonasa tiene deficit,lo que es explicable,pero se que si voy a un hospital publico SI me atenderan sin necesidad de preguntar mi edad o cuanta plata tengo en el sistema.¿Porque no pensar primero en la SALUD y luego en el lucro?

  2. ¿Qué sucede en Chile? Es uno de los paìses más caros de sudamérica. Enfermarse en Chile, es para quedar en la calle. Cuando el chileno debe pagar algun servicio, tanto de salud, educación u otro, y estos suben de precio, la respuesta es que el “mercado regula” y ¿cuándo los trabajadores van a poder ganar un poco más? ¿El mercado regula o los empresarios nos dicen cuánto debemos ganar, para ser esclavos de las bancos y casas comerciales, a través, de los créditos o tarjetas? Chile debe cambia, porque los que se benefician del poco desarrollo de nuestro país son una minoría.

  3. Me pregunto si será mal negocio para las isapres ganar menos de los casi 23.000 millones de pesos que ganaron el año pasado ¡Es una verguenza que digan que el sistema corre riesgos si se modifican los cobros usureros y discriminatorios que hoy tienen! Ganen menos y den mejor salud a precio razonable. Eso es lo ético.

  4. Si la medicina privada no está dispuesta a prestar el servicio, la respuesta es obvia: debe fortalecrse de verdad la salud pública. Por cierto, ello no ocurrira con este Gobierno, la posición de su abogado fue clara y alineada con el sistema de Isapres.
    Sr.Mañalich, su pega esta clara, fortalezca Fonasa y la salud pública, sin bonos ni traslados de dineros cuchufleteados a la salud privada.

  5. Las Isapres nacieron como una forma de incentivo para el desarrollo de lugares de atención hospitalaria (clínicas y laboratorios de exámenes) cuando éstos no existían. El asunto es que en algún momento este “negocio” se debía regular y dejar de ser un mero negocio, inclusive subvencionado por el estado, pero los inversionistas y dueños de este negocio son los mismos que legislan, por lo que nunca están dispuestos a regular. Una buena solución podría ser la similar a las AFP, que cobran una comisión de ganancia asegurada y el resto como fondo para la salud con algún aporte del estado. Todos pagando proporcional a lo que ganan y la salud transversalmente sería similar para todos.

  6. Esto es a todas luces una defensa de parte del gobierno a un negocio que lucra con el dolor,pregunten ustedes en su isapre ¿por que si no uso la isapre mi dinero se pierde mes a mes? si me quedo sin trabajo quedo con deuda en la isapre aun cuando no haya usado el servicio ,esto al menos para mi tiene un nombre ¡¡¡ROBO!!!
    pidan explicaciones en la isapre y parece un cuento de Kafka
    Señores legisladores por una vez piensen en el bien comun y decidan lo mejor para las personas
    por ultimo una pregunta ¿por que para las Isapres ser mujer o niño o adulto mayor es sinonimo de estar enfermo?

  7. Nuevamente este año aumentan el costo de mi plan en un 25%, cosa que ha ocurrido sistemáticamente, al menos durante los últimos cinco años de los más de diez que cotizo en Isapre Fusat, pese ha ser un usuario responsable y honesto de las prestaciones que proveen.
    En algunos periodos, simplemente opte por cancelar los adicionales hasta un punto en que sencillamente su costo se me resulto prohibitivo, teniendo que literalmente inclinarme en lo sucesivo, por los planes alternativos.
    En dichos planes alternativos para mi cotización del 7% tope imponible, lo único que he obtenido y obtengo nuevamente como resultado neto, es que Fusta metódicamente me entreguen menos, por el mismo costo en UF, que para mí caso, siempre significa pagar más pesos.
    Se me ha señalado informalmente, respecto ha que esto seria una “estrategia discriminatoria” para sacar de Fusat a aquellas personas que, como es mi caso, no son trabajadores de Codelco – Chile División El Teniente y que seguramente son mas rentables ya que paga el Fisco. Esta es otra arista ademas de envejecer.
    No me voy a quedar de brazos cruzados en esta ocasión ya que estoy seguro que todos los cotizantes de isapres somos un muy buen negocio que ellos, aun una de Codelco, defienden con uñas y dientes.

  8. Estoy a favor de la inconstitucionalidad, ya que como mujer en edad fértil pago el factor más caro de la tabla, a pesar de que utilizo muy poco la Isapre.
    Es una injusticia y preferiría que existiera un fondo común para que alguien aprovechara los pagos mensuales que claramente son pura utilidad para la Isapre.
    Cuando me subieron el plan, coticé en las distintas isapres y me di cuenta que todos los planes para las mujeres son mucho más caros que para los hombres y todos los que coticé eran nada convenientes. La discriminación existe.

  9. Lo malo está en que le privado sólo es una persona jurídica y comercial. Si se le deja un espacio para cobrar, lo van a hacer y lo que mas puedan. El sistema en principio se centro en lo comercial y cualquier arreglo para humanizarlo choca con su esencia mercantil, la que sólo puede ser tocada si pueden seguir siendo un buen negocio con muchas ganancias. Los gobiernos han tratado de maquillarlo ante la imposibilidad ferrea de la derecha de hacer cambios reales. La única solución al sistema de Salud es sacarlo de la ideología política y económica. Si persiste el sistema privado y el público, ambos deben ser eficaces, porque hoy la debilidad del sistema hace que la falencia del público beneficie la privado y la falencia del privado perjudique la público. Eso explica que le sistema de Salud en Chile es malo y lo conduce al fracazo total.

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